苏力“本土资源论”基本观点的分析和批判(ZT）

枫桥思雪

（一）前提性说明
    一如前述，“本土资源论”在本文中主要是指20世纪90年代初在中国法学界出现的以苏力及其法学观点为代表的以历史唯物主义或者与之相关或相兼容的社会学和经济学为支撑的那种理论形态[16]。毋庸讳言，“本土资源论”一经提出，便在中国法学界产生了相当大的影响，尤其是引起了不少青年法律学子的关注，套用苏力本人的话说，“1996年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》，在法学界引出了一些动静。除了不少赞扬之外，也有不少怀疑和批评”[17]。在我看来，“本土资源论”的提出，对中国法学的发展构成了一定程度的冲击，而这些冲击除了上述对“权利本位论”和“法条主义”的批评以外还主要表现在这样几个方面：第一，“本土资源论”突破了中国法学界在20 世纪80年代下半叶试图创建法律社会学学科以及探究西方法律社会学理论的努力限度[18]，并把法律社会学方法直接用于中国法律“现实”问题的分析；第二，“本土资源论”根据法社会学研究是对社会现实的研究而将中国法学根本不研究的文学艺术作品（比如说《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影作品等）作为自己研究对象的一部分[19]；第三，“本土资源论”不仅讨论了中国法学在意识形态的支配下不屑研究或者以为当然的一些问题，比如说：有关认真对待人治的问题、法律规避与法律制度创新的问题、法学家的作用限度问题、法律的保守作用问题、中国的法律多“元”问题等等，而且更为重要的是，“本土资源论”还就这些问题提出了与常规观点不尽相同的观点；[20]第四，苏力在建构“本土资源论”的同时竭力主张中国的法学要研究中国的现实问题，比如说除了研究中国的文学作品，最为典型的是他所做的有关中国基层司法制度的研究[21]以及他对“黄碟案”、“孙志刚案”和“刘涌案”这些具体个案的讨论[22]，并且明确反对那些只关注大写真理和空洞口号的所谓的法学研究。
  众所周知，在21世纪以前，中国法学对运用法律社会学方法分析具体问题的做法还不甚了解，对运用法律经济学方法帮助分析具体问题的做法也相当陌生，以及对那种从法理学的视角去分析具体个案的做法还只是刚刚起步[23]，因此，对于当时那种相当教条的基本上还停留在“口号”或“法条”层面的中国法学来说，“本土资源论”的出现并在这些方面所做的努力确实构成了颇为强大的冲击力，甚或在推动中国法学转向的方面也起到了较大的作用。实际上，中国法学论者在某种程度上也承认了这个事实，更为确切地说，无论是批评苏力的观点还是赞扬苏力的观点，一些论者围绕着苏力观点展开讨论这个事实本身[24]，一定程度上也意味着这种冲击力的存在。
  但是，必须需要强调指出的是，第一，我在上文指出“本土资源论”对中国法学构成冲击力这个事实，并不当然地意味着我认为苏力在这些方面发表的观点就是有道理的或者说是可以成立的。比如说，关于是否可以从文学艺术作品来研究中国的法律和社会的问题，我个人认为必须做出具体的分析和论证，否则，即使从一般意义上讲答案是肯定的，也并不意味着苏力从《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影作品来研究中国的法律和社会这个具体个案是能够成立的。这里的关键在于，苏力必须在《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影作品与中国法律和社会现实之间建构起有效的关系。当然，苏力本人也意识到了这个问题，于是他给出了这样几个理由，但是我认为他的这些所谓的理由并不能够成立。
  （1）苏力指出，“任何对真实的再现（包括法律认定的事实）都是一种经思维创造了的真实。人不可能研究现实生活中真实发生过的一切事，必定要有选择，要有描述和抽象，而任何选择、描述或抽象同时也就是对研究对象的‘物自体’的构建”[25]。但是在我看来，把两部经过严格意识形态筛选过的电影作品与中国法律和社会现实等而视之并据此得出有关法律移植与民间法间的紧张且给中国人造成了极大困惑的结论的做法，与学术研究存有主观影响、理论负载乃至意识形态影响等现象，实是截然不同的两个问题。
  （2）苏力指出，“以文学作品来进行法学和其他学术研究（包括自然科学）的事例并不少”，并以笼统的方式列举了竺可桢、恩格斯、列宁、林耀华、波斯纳和德沃金等论者的事例。[26]但是在我看来，苏力所举的这些事例并不能成为他所试图获致的理据，因为它们与他本人所做的研究之间缺乏一种使它们成为有效理据的“相关性”。竺可桢以中国古代诗歌为基本史料研究中国过去几千年气候变化的“初步研究”，其主要依凭的并不只是中国古代的诗歌，而毋宁是这些古代诗歌背后的中国古代诗人与自然间的亲近且“自然”的关系，而这与中国当下电影作品创作人员与中国法律和社会现实间的“政治性的”甚或“扭曲的”（苏力语）关系乃是截然不同的；恩格斯确实从巴尔扎克的《人间喜剧》中学到了许多东西，但是这显然不同于苏力从那两部电影中学到许多东西并根据它们进行研究且得出有关中国现实的结论；林耀华以小说体方式完成了人类学和社会学的研究论著《金翼》，但是以小说体方式叙述研究成果却完全不同于以法律社会学的方法去研究类似于小说的电影作品。[27]
  （3）苏力指出，“更有一些学者从理论上论证了以文学艺术作品为素材进行社会科学研究的可能性”，并引证了亚里士多德的论点和王俊敏的评论。[28]但是我认为，亚里士多德在两千多年前所言的描述普遍性实践的比史学更富有哲理、更富有严肃性的“诗”这种文学作品，显然是与《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影不尽相同的作品，因为后者所描述的至少不能被认为是中国当下的普遍性实践。
  由此可见，苏力并不能够经由上述“理据”而在《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影作品与中国法律和社会现实之间建构起有效的关系，尤其不能经由所谓“这两部作品都属于文学中的现实主义流派”[29]这样的“说法”而在这两部电影作品与中国法律和社会现实之间确立起学术意义上的切实的“相关性”关系。

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第二，当然，我还可以象其他论者一样在下文中继续对苏力所提出的其他观点逐一进行分析和批评，套用苏力本人的话说，“在这个过程中，我也被贴上了不少标签，‘保守主义’、‘后现代主义’、‘法治本土化’，甚至被称为‘危险思潮’等等。一些学者认为我是主张依据中国的传统文化来重建中国法治；在他/她们看来，中国文化本身不存在任何现代法治的基础，因此我的说法只是一种美梦；也有学者认为我是主张拒绝吸收外国法治和法学经验，认为我强调法律是一种地方性知识，有可能走向封闭”。[30]但是，我却既不准备也没有必要对苏力就各种问题所提出的各种观点或“结论”进行分析和批判，因为在我看来，一方面，对它们做这样的讨论显然超出了本文的讨论范围，而另一方面，我也不会为苏力那些“故作姿态”且常常互相矛盾的观点以及诸多与学术讨论或论证不涉的点缀性“插入语”所迷惑，更不愿意落入苏力所批判的那些只关注其个别概念或结论而不关注其一般论证或内在逻辑者的行列。
  苏力在回应其他论者之批评的时候明确指出，“在我看来，最重要的不在于如何表态，而在于作者文章中流露出来的那种分析问题的态度和方式是否与他/她的其他文字在逻辑和思路上保持了一种融贯性，或是否有一种连续性发展；如果有断裂，是什么理由、什么因素造成的，都必须在适当机会有个交待；否则就有‘投机’、‘见风使舵’的嫌疑，或者是自己也不明白自己写的是什么，而这后一种情况，在中国法学界是经常可以发现的”。[31]就苏力的这个观点而言，我在一定程度上表示赞同，并据此提出这样一项假设：苏力既没有“投机”或“见风使舵”，也很清楚自己写的是什么，亦即我们可以在他的论点之间发现某种论证的逻辑——尽管在事实上，苏力完全有可能不曾清楚地意识到我在下文中对其观点所做的分析或逻辑重构。立基于这项假设，我将在下面的文字中尝试进入苏力那些看似飘零杂乱且相当随意的观点的背后，穿越其庞杂的论题和不同的论著，以开掘出并重构起那一深深嵌入在“本土资源论”中的论证进路或内在逻辑。

枫桥思雪

（二）“本土资源论”论证进路或内在逻辑的重构
  需要指出的是，下文对苏力观点的阐释，显示的并不是一种时间意义上的顺序，而是一种我所认为的逻辑意义上的顺序。
  在我看来，苏力“本土资源论”的目标指向，与“权利本位论”和“法条主义”等中国法学的基本目标指向一致，大体上是要在中国实现法制/法治现代化，或者用苏力的话说，“我们不应忘记，我们要实现的[是]中国的现代法治”，[32]或者说，“中国社会的现代化的最重要的任务之一就是农村社会的现代化”。[33]当然，苏力“本土资源论”这一目标指向的达致，可以说是源出于他本人对当下中国社会情势所做的基本判断。就我个人的分析来看，贯穿苏力论著并作为其讨论依凭的主要是这样两项基本判断：第一，苏力明确认为，有关中国法律问题的讨论，目的在于“重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。”[34]但是，“尽管中国的现代法治建设是一个艰巨的事业，然而，我个人认为，中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。这就是，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国的社会转型就总体来说已经基本完成。”[35]当然，这里所说的“基本条件”乃是指中国已经基本完成了经济的、政治的和文化的结构经由传统文明向现代文明的转型[36]，而“相对于中国已经经历的这一巨大变化和成就而言，中国的法治现代化”[37]或者“法律制度的形成和法治的确立必定是后续性的”。[38]第二，与前述第一项判断紧密相关，苏力明确认为，即使对基本完成转型的中国经济的、政治的和文化的结构进行法律上的“制度化”和“神圣化”，也不能仅依凭“变法模式”展开，因为这种做法对于中国法律或法治的现代化既不有效也不合理；而所谓“变法模式”，在苏力那里乃是指这样一种观点或思路，即主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系以保证市场经济的顺利发展，同时还主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度。[39]显而易见，苏力这两项判断的勾连点乃在于“随生产方式的变革，人口的流动，应当说使宗法关系或变相的宗法关系得以强化的经济制度基础将不断削弱。我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治，正是在经济体制变革这一根本前提下”。[40]
    毋庸置疑，在苏力的这两项基本判断中，隐含着两项极其强势的紧密相关的理论预设：一是他所信奉的“历史唯物主义”[41]版的理论预设，即法律制度的形成和法治的确立“必定是后续”于一个社会的政治、经济和文化变革的，它们既不可能与该社会的政治、经济和文化变革相兼容，也不可能完成共时性的变革，更不可能先于该社会的政治、经济和文化变革而发生并成为后者的基础。二是他所信奉的与历史唯物主义“相关或相兼容的社会学、经济学理论”[42]版的理论预设，即“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤”；或者说，“法律的主要功能……在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为”。[43]这在根本上意味着并不是惟有国家正式颁布的现代制定法才能确立这种大致确定的预期，主要由各种地方性习惯和惯例构成的“本土资源”也能起到这种作用，甚至更重要的作用。[44]
    正是根据上述两项基本判断，包括上述两项理论预设的支援，苏力提出了他有关“法律”或“法治”的基本认识，而其核心要点至少有这样两个：第一，法律或法律制度只能是反映性的，而不可能是建构性的。从社会秩序出现、形成和确立的历史演进的可能性来看，而不是从普通人渴求秩序的意欲来看，20世纪中国的法治并不存在什么“滞后”的问题，因为作为一个现代社会的法治，只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。苏力认为，人们对中国在短期内全面完成一个社会范式转换的诉求，实际上只是他们的意欲的凝聚而已；而正是这种关于法律或法治的意欲，可能使得他们“急切地希望以唯理的设计变革的方式、政府推动的方式、急风暴雨的方式、只争朝夕的方式、群众运动的方式来‘建设’法治；而这种方式恰恰是与现代法治本身的要求——回应社会、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定——难以兼容和两全的”。[45]因此，在苏力那里，中国法学界所关注的法治“滞后”的问题在很大程度上并不是一个真问题，至少不是一个有意义的问题。[46]从另一个角度来看，或者套用苏力本人的话说，就是“法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律”。[47]
    第二，法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。苏力认为，从社会学的角度来理解法律，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期以便利人们的相互交往和行为。正是由于这个原因，法律几乎总是同秩序相联系的，许多法学家也都从这个角度界定法律，而制度经济学家更是从这个角度把法律确定为一种能建立确定预期的正式的制度。[48]但并不是惟有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，由各种地方性习惯和惯例构成的本土资源也能起到这种作用。在比较简单的社会中，这些习惯和惯例甚至比成文法律更为便利和有效，它降低了经济学上所说的交易成本，对各种社会交往起到了建立预期、规制人们行为的作用。即使在大社会和现代市场经济的条件下，那些在“社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。”[49]
    经由上述“内在”知识的支援，苏力又进一步认为：首先，“在中国从计划经济向市场经济转换、建立全国性统一大市场的过程中，必定要求和引起法律和习惯的变化，最终要求形成与市场经济相适应的法治。”[50]其次，尽管“形成与市场经济相适应的法治”的目标已经明确，“但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的那种与市场经济相适应的法律制度，或者外国行之有效的法律制度来建立。这是因为市场经济所需要的并不一是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程度地减少总成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。”[51]再次，一方面，中国当下所盛行的那种主张政府运用国家强制力尽快通过移植发达国家和地区的法律来建立现代法律体系的“变法模式”所“引出的制度变化并不必然符合市场经济需要，它不能替代社会生活中所需要的大量习惯惯例；法律移植也不可能完成这一点；”[52]而另一方面，无论是从历史上还是从中国当下的情势来看，那种“变法模式”的“效果”也“不那么理想”[53]。最后，苏力指出，这种“变法模式”的“努力应当说取得了一定的成就，而且我也承认在今日之世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国的法治，因此法律移植不可避免。但我认为，我们首先要问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律”。[54]在我看来，苏力正是经由上述论证的推进而建构起了他在“转型中国”这一语境中试图回答的一个最为根本的问题，即“中国近代以来法律现代化的努力为什么不很成功”？[55]更为准确地说，亦即究竟如何才能更有效更“合理”[56]地实现中国法律或法治的现代化？

枫桥思雪

当然，在讨论这个问题的过程中，苏力所采用的显然是一条凸显“本土资源”重要性的论述策略。然而，在本文转向讨论苏力这一论述策略之具体做法之前，我认为有必要简单地指出致使苏力采用这一策略的两个“外部”知识因素：其一是中国法学“变法模式”强调制定法而基本上不关注中国“本土资源”的取向，即使有论者讨论中国法律传统或中国法制史的问题，那也是在一种与“变法模式”不涉的框架中所做的单维度的讨论；其二，苏力明确认为，中国的历史传统、中国众多的人民和中国的变革时代为中国论者提供了一个学术的“富矿”或“处女地”，亦即提供了做出学术贡献的巨大可能性，“因此关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。”[57]
    在论证甚或强化“本土资源”重要性的过程中，苏力指出，“本土资源”只是为了表述方便而使用的一个语词，因此它“不是一个精心策划的对自己观点的概括，更不是一个必须固守的‘核心’概念”；[58]是一个“工具性的，而不是本质性的”概念；[59]更“是一种分析性的概念，而不是一种规范性的命题”[60]。但是，我认为，从分析的角度来看，“本土资源”这个概念无论如何都是苏力论证结构中的一个关键概念，因为正是他本人的论证把这个概念放在了一个他不得不“固守”的位置上。[61]苏力在论证的过程中是这样阐释“本土资源”这个概念的：“要在对中国的国情以及一些自身问题考察的基础上考虑决策，以及使这种决策在实现中能够进入司法层面，并为了自身发展而进行法学教育。上述三个方面构成我所认为的‘本土资源’的整体概念。”[62]此外，苏力还进一步指出，“寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是要从生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”[63]从苏力的上述阐释中，我们可以发现：首先，苏力的“本土资源”概念基本上是指中国当下社会实践中关涉到立法、司法和法学共同体三个方面的非正式制度，是一种非正式制度形态的法律秩序，正如他所说的，“也许应暂缓断言今日中国无序，而应假定其有序，并在此基础上发现或解读那些对中国社会经济起了或起着作用的有序的‘语法规则’。”[64]其次，“本土资源不仅仅是一种限制，它也可能是一种创造性的东西，是一种资源；”[65]最后，“本土资源”还是人们接受和认可法律制度的有效基础，因为苏力认为，借助“本土资源”是使“法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径”。[66]
    苏力所采用的这条凸显“本土资源”重要性的论述策略，其逻辑展开便是主要经由“地方性知识”、“有限理性和进化”和“法律多元”这三个概念而对“本土资源”做不断的强调。第一，为了强调“本土资源”的重要性，苏力在吉尔兹的影响下直接用他所提出的“地方性知识”这个术语来指称各个国家或各种法系的法律，正如他所说的，“注意，我所使用的地方性知识受到吉尔兹(Local Knowledge, Basic Press,1983)的启发”[67]。值得我们注意的是，“地方性知识”，在苏力那里，基本上是在“书本知识”的参照下[68]由这样三种知识构成的：（1）“默会的或实践性的知识”[69]——“社会生活中有许多知识是无法用言语或一般命题表达的(而只是会做)，要表达也是拙劣的。”[70]（2）“一般化的技术知识”——“调解形式”或“炕上开庭”这类知识，“或多或少还是权力行使者……可以直接了解的，是或多或少已经一般化了的知识……，或者是法官自己可以自由控制的知识……。这些地方性的技术知识固然重要，但相对说来，还是比较一般化的‘地方性知识’，在某种程度上是可以进入书本进行交流的知识，并且有些事实上也已经进入了书本。”[71]（3）“交流不经济的个人知识”——“这些知识并非悬浮在空中，你无法信手拈来，随取随用；这些知识也不见于书本，至少不全见于书本，因为这些知识不仅是地方性的，而且是非常个人化的，是交流起来不经济的知识，因此也往往是不值得规模化生产即进入书本的知识。因此，这些知识在很大程度上无法为正式法律制度所利用，并因此也是正式制度一般予以否认和拒绝的知识。”[72]显而易见，苏力之所以征用“地方性知识”这个术语，其目的就是要把“现代法制”和“本土情境”“这两种制度或观念的差别转化为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低。”[73]
    第二，为了进一步强调“本土资源”的重要性，苏力指出，“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另外一个理由，即知识的地方性和有限理性。”[74]的确，适合一个国家法治的东西并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而会涉及到一个知识体系，因为一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识。假如我们可以确定我们关于建立现代中国法治的知识是完全的，或者假定外国的法治经验已经穷尽所有有关的知识，或者假定建立法治所需要的所有具体的信息可以以某种方式汇合到一个大脑或一个中央权威机构的话，那么我们可以说建立现代法治并非难事，只需按图索骥，演绎成章。但是，苏力主要依凭哈耶克的观点认为，“所有这些假定都是不能成立的。如同计划不可能穷尽关于一个社会中经济活动的一切信息或知识，不能获得关于人们偏好的一切知识一样，任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个能有效运作的现代法治。”[75]这里需要强调的是，苏力之所以援用“有限理性”这一观点，在我看来，其目的不仅是要指出“知识论再一次提出了利用本土资源，重视传统和习惯建立现代法治的必然性，”[76]而且更是要强调现代法治的实现必须仰赖“本土资源”的进化，因为“试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系，可以说是完全不可能的。”[77]
    第三，根据前述的“地方性知识”观点，苏力又立基于马克思和韦伯等论者的思想指出，“因此对于我们来说，问题则在于，当一个社会或国家中有几种文化共存时，对该社会的法律运行会产生什么特殊的影响？这种影响是什么，如何表现出来的？当代中国是否存在法律多元的问题？”[78]苏力提出的这个问题在其论述结构中极其重要，因为在我看来，它为“本土资源”打通了一条通向“法律多元”的道路，进而在此基础上提出了“法律多元”意义上的“国家法与民间法关系”的问题。众所周知，法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况，[79]因此法律多元的研究也就必然会涉及到国家法与民间法的互动关系问题。“由于法律多元是同一时空、甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两极对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。仅仅由于这些民间法是一些非正式的、我们觉察不到的制度或惯例，因此它们对人们行为的影响，对社会正式制度的支持、补充或抵制往往被置若罔闻。”[80]正是根据某些人类学的研究成果，并且经由把“本土资源”视作一种“法律元”，苏力认为，中国与许多其他国家一样，也存在着“法律多元”现象：民间法与国家法乃是不同的“法律元”。根据“法律多元”论的一般观点，与民间法相比照，国家制定法并非“天然合理”[81]，所以苏力提出了这样一项主张，即“在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”。[82]
    正是通过对上述观点的强调以及对上述各个逻辑环节所做的各种看似比较分散零乱的讨论和论证，或者说，正是围绕着上述基本的论证进路或内在逻辑，苏力形成了他自己的有关“本土资源”的看法。

不宁唯是

太叼了，才回来，下次看把