薛涌贺卫方论战之二：法学：社会化与专业化之争

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  责任编辑 刘景 任大刚 单雪菱　  2005-8-16 1:54:30  
   早报评论版分别在8月1日和8月2日刊登了薛涌的文章《如果我在法学院当教授》和贺卫方的文章《从硕士生说到整合法律教育———回应薛涌先生》，两位学者对国内法学研究生招生中的专业考试问题进行了探讨。在两位学者后来的通信中，这一讨论已逐渐升华到法学和人类社会的关系，从今天起，我们刊登两位学者的一组通信。
   贺教授：
   非常感谢你回应我对你罢招研究生的批评。我们的主要分歧在于，我觉得法学院考研不要考专业，你则认为我的想法不合国情，应该强化专业考试，因为我们的本科有法学专业。如今研究生招生过滥，北大法学院更应该坚持严格的学术标准。你强调我的指向不应该仅仅局限在硕士生的层面上，应该考虑整个法律教育的整合问题。
   其实，我的指向，最终就是法律教育的重新整合：取消本科中的法学专业，法学要从读研究生时开始学，法学院只能从“外专业”招生。作为起步，如果法学院招研究生不考法律专业课，本科的法学专业就会贬值，鼓励各校对之削减，最终完成重新整合法律教育的目标。
   你强调专业，则与此目标南辕北辙。你说中国的法学硕士学位的“含金量”明显比西方国家高，即专业成分高，这似乎是法学院考研强调专业的一个理由。对此我实难同意。以美国为例，人家有二百多年的现代法治传统，各种法律、案例堆积如山，穷一生之力也难全部掌握，专业要求甚高。可是，人家却不设本科的法律专业。我们建设法治社会才刚刚开始，法律总共就那么几条，几本书差不多就能包容，怎么还需要从上本科起就学？那几个条条、原理在本科时学会了、背熟了，到了法学院还有什么事情可干？
   我看这里还是两种观念的交锋。我的观念，极端地表述，就是“法学无学论”。你的主张，我姑且称之为“法学专业论”。这两种理念，实际上可以引申为两种社会理想的冲突。所谓“法学无学”，并不是说法学不是个专业、没有学问，法学院应该取消，而是说法律的核心是人类秩序的问题。这种秩序通过法律达成，应该是一个社会契约；所有签约者，即每一个社会成员，都应该对之能够理解，谁也无权把这些法律变成“专业”垄断起来。由于社会关系日益复杂，法律秩序在技术细节上也越来越繁复，超出一个人精力能够掌握的范围，于是人们雇佣律师等等代行对法律的理解和解释。
   这不过是让渡了法律所代表的社会契约的技术执行权，就和代议制中把表达自己政治利益的权利让渡给代表自己的职业政治家差不多。但是，法律的基本精神，是没有专业可言的。所以一个普通的美国人可以当陪审员，甚至有时获得决定人家生死的权力。一个没有任何法律训练的大学毕业生或硕士生，到法学院学一年，拿个法学硕士(LL.M.)，通过所在州的律师考试，就成专业律师了。
   在你看来，这是人家的法律教育“含金量”不高。其实，在美国当律师的往往是一流人才，非常称职。我们觉得人家“含金量”不高，主要是因为抱着“法学专业论”，觉得这些法律条款、司法程序中的技术问题是“金”，神圣得不得了，非得从小学不可。这种“法学专业论”，就是对法学的迷信。
   法学需要专家。但对法学和法学专家越迷信，越可能带来专制的倾向。希罗多德讲过一个经典的故事：在一个叫Medes的自由国度，有个聪明人叫Deioces。他当法官，判决睿智公道，远近人人折服，大家有了纠纷都找他，社会井然有序。但是，当他看到社会全依赖他的判决来维持秩序时，就宣布退休，除非大家选他当国王，结果天下大乱。人们饱经动乱之苦后，终于商定选他当国王，省得在没有秩序的情况下自相残杀。自由从此失去。后来霍布斯在“利维坦”中讲的“自然状态”下的人决定出让自己的一部分权利给一个专制君主来确立秩序，避免在无序中自相残杀，大概就是从这个故事的原型中来的。这反映了古希腊人非常矛盾的法律意识。作为民主社会，希腊人崇拜法律和梭伦这样睿智的立法者。但是，希腊民主，又基于人人平等。大家对聪明人防范甚严，生怕他们把自己的权利给骗走了，所以这样的故事会流传。
   这个故事，至今仍有极大的教益。以我观察，美国人选总统，常常选些读书不好、智商平平的，比如布什。但挑大法官，基本全是智商超高的。比如这次布什提名的大法官JohnRoberts，从高中就是第一号优等生。这说明人家法律之复杂，非聪明人不能操作。但是，又必须防止聪明的职业人才通过“专业”来垄断法律。这些聪明人要对普通人负责，要受钳制。比如JohnRoberts必须通过参议院的听证会。一位民主党议员已经公开了自己的问题：法律怎样才能够防止政府侵犯公民的自由，同时又怎样成为一个盾牌来保护弱势？最高深的司法问题，就是这种人人能懂的问题，不需要专业就能理解。
   我相信，过度强调法学的专业性，会鼓励社会对法学和法学家的崇拜。Deioces的故事在中国到处发生，比如现在打官司，当事人动不动就要花钱买个“专家意见”，制造舆论，影响正常的司法程序，刘涌案就是个例证。这在美国算犯法，在我们这里则成为惯行。大家迷信法学，迷信专家，尽管我们的法律文献非常有限，在技术上很容易掌握。我说“法学无学”，其实就是说法学属于所有公民，根本用不着从大学本科读到研究院。拿一个法学硕士或法律硕士要六年的专业训练，一个意想不到的结果可能就是把具体的法律技术问题神化，培养一群Deioces。在这个前提下，我不理解为什么法学院招研究生要考专业，而你甚至还觉得专得不够。   薛涌于美国耶鲁大学8月4日
   薛涌先生：
   《东方早报》评论版编辑转来了你题为“法学无学”的大札，同时也转告我，你希望能够进行更坦率的交流，而不必太客气。我也喜欢有话直说，因此很愿意就这个问题更深入地切磋。
   很明显，我们的讨论已经超越了研究生招生的范围，进入到了对于法学作为一个学科的特质以及法治建设的方式问题。你认为，因为法律的核心乃是人类秩序问题，所以其精神是没有专业性的。你把这种对于法律以及法学的判断推进一步，称之为“法学无学论”。你举出在美国，没有受过法律教育的陪审员可以决定生死，“一个没有任何法律训练的大学毕业生或硕士生，到法学院学一年，拿个法学硕士(LL.M.)，通过所在州的律师考试，就成专业律师了”，来作为法学无学论的依据。不过，在我看来，这些说法都是站不住脚的。
   作为一个历史学专业出身的学者，你当然知道证据确凿对于我们作出一个判断是何等重要。遗憾的是，也许由于你没有受过法学训练，在讨论美国的法律教育时你有太多的信口开河。的确，陪审员可以判断生死，但是，你应当知道，陪审团制度是建立在对案件的事实问题和法律问题两分的基础上的。案件的事实问题，例如一个被告人是否杀了人，要通过证据来证明。人们相信，事实问题与生活经验密切关联，因此，由12个无所偏私的普通人组成的陪审团在对于证据进行全面听取的基础上加以判断，是一种更可靠的安排。不过，在司法过程中，主持审判的并非陪审团，而是专业法官。法官对于证据是否应当采信具有决定性的作用。在陪审团审议之前，法官还必须对于与案件事实相关的法律规则向陪审团作出指导。陪审团作出裁决后，法官还负有解释和适用法律的重大使命。在有陪审团的审判中，法官的作用是如此重大，而你那样的说法却让人觉得案件仿佛完全交由陪审团决定，这是明显具有误导性的表述。接下来，你说到美国法学硕士做律师的情况，我在上一篇与你商榷的文章里已经谈起过，现在的LL.M.更多的是非美国人攻读的学位。美国学生如果读LL.M.的话，也往往是在获得J.D.（法律博士）文凭之后再读，有时候是想在某个特定领域（例如知识产权）方面有更专业的训练，有些人则是考虑到自己原来的法学院牌子不够响，再到名牌法学院读一个文凭以提高身价。在绝大多数法学院里，LL.M.学生的录取对象都是在原来国家已经获得一个法学学位的人士。这种情况你随便登录一个法学院的网站都是可以了解到的。所以，你说“没有受过任何法律训练的大学毕业生或硕士生”就能够到法学院“拿个法学硕士”，这种情况即使有也是极个别的。
   另一个被你忽视的事实是，在美国，只有十个左右的州（主要的是纽约和加利福尼亚两个州）允许持有LL.M.的人士参加司法考试，而纽约和加州也是美国的国际性律师事务所相对集中的地方，向LL.M.开放也是为了满足这类律师所对于具有外国法背景的人才的需要。请注意，在纽约，没有J.D.学位的报考者必须有外国大学三年脱产学习或与之相当的法律教育背景，并且在美国至少修满20个学分的LL.M.课程（请参看美国法律人协会的官方网站：http://www.abanet.org）。事实如此，说无法律教育背景，一年硕士就可以报考，通过者就可以做律师，请问，你的证据何在呢？
   上面这两点应该算是我们讨论中的事实问题。大札涉及到的一个更大同时也与价值观念相关的问题是所谓“法学专业论”的弊害及其矫正。坦率地说，这个问题不容易讨论。我的身份是一个法学教师，一直在从事法学研究，并一直在鼓吹法律的专业化，在这里为法学的专业特性辩护，难免有“王婆卖瓜”之嫌。另一个困难是，我觉得讨论这个问题的前提之一是，你需要对于法学本身的知识传统有哪怕初步的了解。我想，假如不了解欧陆滥觞于古罗马，中经中世纪晚期各大学的复兴，晚近又渗透到各国民法典之中的民法知识体系，假如不了解自诺曼征服以降普通法知识传统的演进过程，就对于法律专业化的利弊得失言之凿凿地下判断，说对法律专业化的倡导“就是对法学的迷信”，这样的讨论不会有助于我们对于事物的准确和深入理解。另外，我希望讨论中注意证据的相关性，例如，你提出的观点之一是，“对法学和法学专家越迷信，越可能带来专制的倾向”，用了希罗多德的那个故事佐证。可是，我怎么也看不出那个故事跟法学、法学专家以及法学迷信有怎样的关系。人类历史倒是有不少例证，说明专制统治者最痛恨和防范的乃是法学家，因为真正的法学家关注的核心课题恰恰是如何通过规则将权力纳入法治的轨道。
   篇幅限制，关于法律专业化的讨论只能留待后续了。郑也夫教授曾说跟你辩论的人注定要吃苦头，恐怕我也要做好吃苦的准备。贺卫方于北京大学8月12日

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