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[glow=255,red,2]跨越一千年的自卑
——对晚近中国制度文化优势丧失的叹惋
木口化十[/glow]
题记：在法典热的今天，我想到一个很严肃的问题，一个可以做大课题而我辈却只能有感而发的问题。那就是中国近代以来那般忍辱负重，是不是与中国古代制度文化优势的丧失有关。人小言微，鄙人毫无回答这个问题之勇气，只不过在此对制度文化优势在近代的丧失发发感慨而已。
一、唐朝的天空
不用查阅太多的史书，随便抄起一本带有陈年气息的老书，眼前就会浮现那一幕幕史实：那一年吴服师（缝衣师）作为技术专家到日本，那一年经典巨著《论语》东渡，那一年又有一批文明使者为日本带去了纺织技术，那一年高句丽僧人昙征把造纸、制墨的方法介绍到日本……
太多了，我已列举的有些发腻了，不想把过多的笔墨浪费在器物层次上了。
那些日子，有个与我大唐一衣带水的邻邦，自公元600年第一次派遣唐使以后，竟然在此后继续派遣唐使有史记载的达18次之多，这个邻邦就是千年后名震寰宇的大日本帝国。真的不敢想象中国还有这样一个时代，不敢想象日本所遣之使须精通汉文、博通经史、文辞优譫、仪容温雅，不敢想象竟有那么多通过层层筛选的优秀外交人才在西渡的海难中罹难，不敢想象这场持续两百多年的遣唐热竟起因于留唐僧人的上书：大唐国者，法式完备，珍国也，常须达......（《日本书记》推古天皇三十一年条）
这段历史历来被人们所淡忘，远不如日本历史对她的亲切。公元645年，日本发生了著名的“大化革命”，这场变革无论是规模上还是气势上都毫不逊于千年后的“明治维新”。在这场变革中，日本的政法制度几乎全盘唐化，形成了斑田制、租庸调制以及中央集权的政治体制。718年，元正天皇制定的《养老律令》十分精细的对唐制进行了翻版，详备的规定了官制、兵制、田制、税制和学制，以至连学者木宫泰彦在《中日交通史》中指出：“日本中古之制度，人多以为系日本自制，然一检唐史，则知多模仿唐制也。”
惊喜之余索性痛快地对日本对我大唐之膜拜作有限的罗列。日本也有一座长安城，只不过后曰“奈良”；日本佛教以中国为母教；东渡日本的鉴真和尚被誉为“日本律宗太祖”、“日本文化恩人”；日本有“唐绘”、“不论男女，一准唐礼”、“裳非齐纨不服，衣非越绫不裁”、“具物用汉法”……
那些日子，高句丽以汉儒的典章制度为重点从陆路传入佛教，百济从海路舶入南朝思想，新罗则索性偷懒，从两邻国处直接因袭，后竟统一朝鲜，又临摹唐制立国轨范，设六部，兴技术，置国学。景德王六年（公元747年），改国学为大学监，设博士助教若干，教材与大唐同。贞德女王时又采唐章服之制，“自此以后，衣冠同于中国”（《三国史记》卷23）。
那些日子……
二、沉重的回忆
当历史的车轮吱呀地颠簸在一千年以后时，沉浸在天朝上国的迷蒙中夜郎自大的祖宗们还不知道他们已经处在封建时代的尾巴上开始苟延残喘了，所以说这段时间很难说在制度文化创新上有什么新的起色，就更不用说制度输出了。
我粗粗的翻过史册，已只能看到比较养眼的两处了。第一处是“万历新政”。
万历初年，在张居正的悉心调理下，一条鞭法、考成法等发挥了巨大的社会效应，大大地改变了明王朝长期以来积贫积弱的局面，然而，在这位“起衰振隳”的“救时宰相”作古以后，这场轰轰烈烈的进行了十年的改革却被亲政的万历皇帝废止。这个在位四十八年的皇帝在他亲政的三十八年里大肆挥霍，一时间珠宝需求与日俱增，亭台池榭鳞次栉比，矿监税史流毒全国，砮金传索铺排不绝，其政治状况、社会秩序可想而知。在朱诩钧亲政的三十八年里，竟有二十五年多在深宫不见外人，就连内阁首辅也见他不着，完全不理朝政，所以，除了恋色，有史学家推断他有可能躺在烟榻上抽了二十多年的鸦片。从史料记载来看，它聚敛的财富应该如山似海，可当清军起事时，朝廷无可奈何之际向他要钱，他死也不肯拿出来，最后勉强拿出一个无济于事的零头，竟是些因窖藏太久而腐朽发霉的银子。
之所以对这位败家子皇帝浓墨渲染，是因为在我看来，尽管只是一个小角色，但于中国历史，他却不失为一个不祥的前兆，似乎在他这里就预示了整个封建王朝的覆灭。
第二处就是“康乾盛世”了。这种“回光返照”、落日余辉之中的中兴策略大多是对前朝治乱赈世的再翻版，一一罗列已毫无意义。
我一直觉得康乾不能并提。只一点就让乾隆在他爷爷面前难以望其项背。这位死在十八世纪最后一年的皇帝却为十九世纪的中国隐隐约约埋下了一段伏笔，那就是他关闭了自1684年以来康熙爷开放的已有七十多年的国门，还凭空臆造了中国历史上最为滑稽荒唐的涉外管理条例——在他仅允许开放的广州城，任何外国人不准说中国话、买中国书、做中国轿，不得带来外国妇女……唉！（无语）也就是他，炮制了一份《赐英吉利国王敕书》，至今仍为他人的笑柄。
鸦片战争还是爆发了。
中国在鸦片战争中的惨败使腐朽的幕府统治者相当震惊，然而也就这着腐朽的幕府统治者在1854年结束了持续了两百多年的闭关锁国政策。
当慈禧政治集团正得意于自己精明的谋权术和轻松于刚从长毛的焦虑中摆脱时，从1867年开始的明治维新使江户幕府统治下的日本摆脱了长期的封建统治，相继以“王政复古”（1867年）、“版籍奉还”（1869年）、“废藩置县”（1871年）等形式开始了这场影响深远的变革。
从1868年起，日本开始了长达数十年的立宪探索，直到1889年《大日本宪法》的颁布。写到这里又要回到大唐时代了。
其实日本早在公元604年的推古天皇年间就由圣德太子制定颁布了《宪法十七条》，尽管那时的“宪法”只是被释为“严格的法令”，但谁也没有料到，当年正从中国输入大量制度的这个民族竟立即作为回报，为我们民族创造出一千三百年后法律体系中位阶最高的术语，真的不好说，作为中国人，我的感觉是欣慰还是哀伤。
与此同时，这个先知先觉的民族也开始大刀阔斧地进行法制改革，而此前，就连日本学者田野半介和信夫清三郎也分别在他们的著作《江藤南白》、《日本政治史》中同样的载道，（就一般日本人而言），“除了明律或大清刑律之外，几乎不知有法律”，由此可见千年来中国法律对日本的影响，也使我重新思考为什么明清两朝的统治者对世界的风云剧变屡屡做出豪门无畏的无动于衷。就是在这场变革中，日本于1880年颁布了刑法，1890年修改《治罪法》并作为《刑事诉讼法》颁布，与此同时，民法典、商法典也相继出台，此后，逐步废除以“治外法权”为代表的不平等条约，到甲午战争爆发前，基本上形成了完整的具有近代意义的法律体系，为十年后向中国作制度输出打好了基础。
鸦片战争之于中国无异于豁口儿之于臭鸡蛋。
这个可怜的中国历史上的最后一个王朝遇到的麻烦逐渐多起来了。
迤至1901年，在内忧外患的双重压力下，以西太后为首的清朝廷发布了“变法”上谕，表示“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法，大抵法积则弊”，“欲求振作，须议更张”，按照这种中央精神，清廷上下“争言变法”，包括预备立宪、修定新律、改革官制、司法改革在内的“新政”也次第展开。在这种背景下，中国数几千年以来世代因袭的法律体系法律制度开始急剧崩溃。“新政”的主要成果为钦命修律大臣沈家本、伍廷芳等多次会同日本的冈田朝太郎、天岗义正、置田钾太郎等炮制的具有近代意义上的第一批法律——《大清新刑律》，《大清商律草案》等，这些法律基本上抛弃了中国古代成文法的结构体系、体例及主要内容，取道日本进口了西方的条条框框。牵强的说，至辛亥革命（侯强博士将中国法制现代化的发生期定在1901-1912年），中国历史基本上为后人完整地留下了中华民族制度文化的废墟，作为一种东方文明的见证。
三、叹惋后的自卑
一百年后的今天，当我置身于这片气势宏大的废墟之中时，我忽然敏感的想到许多。
我想到一个民族，就是当年那个从我大唐输入大量制度文化的大和民族，因为在我们法律中竟有那么多法律术语来自这个民族，当年汉字给他们文字的产生提供了某种渊源、某种思路和一种借鉴，而今，这些文字竟作了术语反哺中华，初步找了一下，宪法类的就有：宪法、公权、权利、义务、选举、请愿、投票、否决、表决、结社、集会、统治权、公益组织、职权、行政区划；民法类的有：民法、物权、著作权、债权编、不当利得（现已用作“不当得利”）、所有权、物权、债权、留置权、法律行为、法人、法定代理人、有偿行为、契约、所得税、不可抗力、分割、但书、动产、不动产、社团、财团、行为能力、瑕疵之意思表示、直系血亲、禁治产；商法类的有：商行为、商号、竞争、合资、无限责任、商标、海损、破产、解散、清算、保险、作业、有价证券、海事、利息、债务、仲裁；刑法类的有：处罚、逮捕、没收、拘留、刑金、剥夺、未遂、累犯、间谍、侮辱、胁迫、骚扰、过失、伪造、伪证、教唆、渎职、遗弃、隐匿、毁弃；诉讼类的有：诉讼（严格的说，‘诉’与‘讼’本来是我们古代法律中的两个术语，只不由日本人帮我们组装而已）、法院（严格说来,“法院”之称谓不属东瀛法学术语,而是日本法学者为中国大清民律编纂而创）起诉、公诉、反诉、告诉、上诉、抗诉、公证、失效、期日、期间、管辖、证人、诉讼代理人、民事原告人、回避、保释、非诉事件、缺席判决、鉴定人、预审、败诉……只要看看上述词汇在我国现今各部门的使用情况，来自日文的法律词汇对中国法律的重要性就可见一斑。
近几百年我们民族再也没有为人类的制度文明进程做过什么建树了，这正如逆水行舟，百舸争流，不进则退。作为炎黄子孙华夏儿女，我为我们民族近几百年，乃至现代，大量的侵害他国的“制度产权”而深表遗憾，为那些说自己是吃日本奶粉长大，并夸耀自己得了一种地地道道的日本感冒的中国人而感到羞耻，而且，基于民族自尊心和荣耀感（源自唐宋时代的），我感到一种难以名状的民族自卑感。
这种自卑由来已久。我们不难发现，大凡国内有一部象样儿的民法典的国家，便可以凭借其坚船利炮把它的国界推向世界，便可以在中国门口架起几尊大炮。英国有没有法典不甚重要，当年它的制度文明有目共睹，德日法三国就不用说，美国没有民法典，但他有一个统一商法典，还有世界上最最先进的宪政。中国的民法典呢？在哪儿？能不能对旧有的法典体系有所突破认真地对德国民法典说不，能不能为世界的制度文明进程作点建树，这很难说。就这么一比较，你叫我如何不自卑？！
四、冷静后的思考
这片废墟太大了，也太让人能联想了。1927年6月1日，大学者王国维在皇家园林颐和园投水自尽，其死因众说纷纭。比较认同陈寅格的说法：王国维先生并不是死于政治斗争、人事纠葛，或仅仅为清廷尽忠，而是死于一种文化。凡一种文化至衰落之时，为此文化所化之人，必感苦痛，其表现此文化之程度愈深，则其所受之苦痛愈甚。或许当一种文化在经过政治军事的折腾之后还会表现出长久的文化韧性进而幻化为生命，这便为某些知识分子用生命来拥抱文化提供了依据和机会。明末如此，清末亦如此，但清末使整个封建文化的尾巴，所以王国维先生祭奠的应该是整个封建时代的传统文化，而1927年只是他的落脚点。
想为清末修律的部分保守者作适当辩护。其中一位就是后来神秘失踪的被《大清现行刑律》卷首衔名的五名“总纂官”列为第一的吉同钧先生。在口众我寡的形势下，他始终坚持《大清新刑律》不适实用，在后来的《大清律讲义序》中他说“不知外国法律，行之外国则尽善，形之中国难尽通。夫以中国政教统一之邦，而直奉川陕各有专条，蒙古有蒙古之例，回族有回族之例，苗寨有苗寨之例，犹难强同，况中外风俗不同，宗教各异，而欲屈我之法就彼之范，岂非削足适履乎？”不知是不是可以勉强的说，吉同钧先生以失踪的方式来对中国古代制度文化作最后的诀别和最深刻的自卑。
忽的发现前面的感慨有时过于激动，冷静后，我须声明，我不是一个文化优劣的唯国力论的作庸者（我只是觉得中华民族在近代暂时丧失了制度文化优势），我既不是当年保守派的铁杆FANS，也不会步王国维、吉同钧的后尘而成为传统文化的殉道者。
其实制度本无优劣良差之分，就像茶与咖啡，其优势无从谈起，两者各有特色，两者在不同的情况下可以适合不同人的口味，饮咖啡者不必视饮茶者为落后，饮茶者也不必自视清高。因此，盲目的抛弃中国古代的制度文明而追求高层度的西化，是不是有些不可取？至少我觉得，直接的将外国的法律制度、原则、概念等赤裸裸的引入而不予本土化极为不可取。比如说，在上市公司中已经引入了监事会制度，又把美国的独立董事制度再度引入，可这玩意儿并不是越多越好。
而且，法律既是一种规则体系，也是一种意义体系，任何法制的产生与运作必须有相应的法意、法律文化背景和价值取向等。在法律移植的情况下法意应该为法制的先导。法制恒定而恒变，法意因而表现出自己的时代特征和地域特征，晚近中国对与西方法律的大规模移植，意味着对其背后的知识、学理乃至信仰和道德因素的有选择继受，同时也是一个将它们与中国本土文化相调和的过程，这一过程一直持续到现在。百年间法制建设的顿挫“有法不依”的存在，反映的不仅仅是规则的无效，同时也彰显了法意的危机，法律文化氛围的缺失，信仰因素的缺位，甚至也反映了世道人心的紧张和迷茫。
真的应该常回到制度文化的废墟中看看。
因为历史是葬送，是诀别，是选择，是归宿，是课本，是长链；而现代是宽容，是气度，是廖阔，是浩瀚，是起点，是过程，是延续。
跨越自卑乃历史对现代的重构。
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狗仔卡
发表于 2005-11-20 12:56:47
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