人道主义的交锋

maggiebbq

《论犯罪与刑罚》这是一本仅有5万多字的小册子，当曾国技同学把这个任务交给我时，也就没多想就应承下来，满以为是个轻松的美差，读罢方知这是一个这样充满惊叹与震撼的世界。贝卡里亚为我们奉献了一本文笔优美、伦理雄辩、逻辑严密的著作。他在书中痛陈了旧的刑罚制度及其弊端，揭示了其蒙昧主义的本质，基于人性论和社会契约论对犯罪与刑罚作了深层次分析，“从本质上说，刑法应是公开的，及时的，必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的”（P133），并明确提出罪行法定，罪行相适应和刑罚人道主义的三大刑罚原则，同时呼吁废除刑讯和死刑，禁止法官在审判过程中进行有罪类推，实行无罪推定。

下面我将主要论述贝卡里亚的刑罚人道化原则，在阅读本书时，我总有意无意的拿它与福柯的《规训与惩罚》作比较。前者是近代刑法学诞生的标志，后者则是一部关于刑法的制度变迁、话语变迁及其权力机制之间关系的研究作品。贝卡里亚是位典型的人道主义者，而福柯则比誉为反人道主义的人道主义者。于是在刑罚改革上二者出现了人道主义的交锋。

一、贝卡里亚的人道主义
大家都知道，资本主义萌芽、文艺复兴最早出现在意大利，最先冲破；  封建神学的压制，道出新的社会价值对人、人性的重新认识，启蒙思想家关于自由、平等、天赋人权的启蒙思想广泛传播，要把人从束缚中解救出来以适应自由资本主义的发展。贝卡里亚吸取了其自然法和社会契约论，从人道主义出发主张刑罚制度的改革。

贝卡里亚在文中表达了其对蒙昧主义本质的旧刑罚制度的愤怒与谴责：“纵观历史，目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不触目惊心呢？目睹帮助少数人，气压多数人的法律有意使或容忍成千上万的人陷于不幸，从而使他们绝望地返回原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？目睹……他们采用刻意设置的手续和漫长残酷刑讯，指控不幸的人们犯有不可能或可怕的愚昧所罗织的犯罪……谁能不浑身发抖呢？”（P52-53）字里行间均渗透着作者悲天悯人的慈悲，伏尔泰亦赞誉贝卡里亚为“一位仁慈的天才”。

贝卡里亚抨击当时犯罪没有固定标准，统治者以言代法，随着出入人罪的法制状态，尖锐地批判了传统刑法报应观和威吓观。他认为滥施极刑从来没有使人改恶从善，“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”（P59），只要刑罚的善恶大雨犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果，刑罚的强度只要能使“犯罪的既得利益”丧失就够了。

二、“人道主义”抑或“非肉体惩罚”？
1757年，一位法国士兵达米安，后为皇家侍卫，以小折刀请拍路易十四，并无伤害，以提醒他多思政绩，却被判以公开处决，“用烧红的铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉，用硫酸烧焦他持着弑君凶器的右手，再将熔化的铅汁，沸滚的松香、蜡和硫磺浇入他撕裂的伤口，然后用四马分尸，最后焚尸扬灰”（《规训与惩罚》P2）

这一可怖的酷刑在启蒙思想已广泛传播的当时引起了长久的公愤，然而它却是十八世纪常见的处决。针对这样的刑法制度，信仰理性、人权，主张进步和人道主义的启蒙思想家贝卡里亚倡导刑事制度改革，似乎就成了历史必然了。他指出公开处决已变成了一场表演，这样的场面给予人们的常常是“一付铁石心肠，而不是教人悔过”（P61）。它还十某些人怀有忿忿不平的“怜悯感”，而当“怜悯感在观众心中超越其他情感时，立法者似乎就应对刑罚的制度作出限制”（P51），同时，严峻的刑罚也常常使罪犯在面临的恶果越大时，就越敢于规避刑罚。因此，贝卡里亚主张刑罚宽缓化、人道化。

事实上，贝卡里亚并未解释清楚公众的“怜悯感”在刑罚强度的限制上是如何起作用的。 在福柯看来，这不外是权力运作模式之一。公开惩罚在展示专制权力的强大和神圣之余，有着其难以掩盖的弊端。这种惩罚本身就是一种罪恶的方式，其野蛮程度不亚于甚至超过了犯罪本身,郐子手像罪犯,法官像谋杀犯,从而使公开处决的角色在最后一刻调换.贝卡里亚亦称“极其恐怖的谋杀被人们不动声色地，若无其事地重演着”。实质上，观众也在这一刻站上了审判席，从而削弱了权力。

虽然在这一点上，贝卡里亚没有作出明确阐释，但它并不妨碍观点的提出，当死刑成为公开表演，当怜悯感超越了观众心中其他情感时，作者主张废除死刑，代之以苦役。因为“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”，而公开处决的场面尽管可怕，却是短暂的，“如果把罪犯变成劳役犯，让他们用自己的劳动来补偿他所侵犯的社会，那么这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦”（P58），也是最有力的，而人的精神则“往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼”（P59）。

死刑的废除，代之以苦役，也许是贝卡里亚人道主义的最佳体现。在伺候的两百多年里，刑罚的严峻性不断减弱，看上去是“更少的残忍，更少的痛苦，更多的仁慈，更多的尊重，更多的人道”（《规训与惩罚》P17）。谁能否认他们为此做出的努力不是善意的？谁能否认这不是“人性胜利”的进程？福柯却独排众议，力陈刑罚制度改革背后的阴险之处。他指出，刑罚制度改革背景是经济的发展，资本主义的兴起，和由此引起的犯罪形态的改变。针对人身的暴力犯罪减少了，有财产犯罪却随着产权结构的改变而大量增加，直接威胁到资产阶级的利益，从而需要对这类犯罪作出更严厉的惩罚。因此，“刑罚的设置并非真的以人道为本，而是为了加强对社会控制。对各式各样的犯罪进行全面的细微的和高效的管理”（《当代西方后现代法学》P204）

经过这样的刑罚改革，“人的身体是被控制在一个强制的剥夺的义务和限制的体系中”，“刑罚从一种制造无法忍受的感觉技术转变为一种暂时剥夺权利的经济体制”（《规》P11）。至此，乘法的对象发生变化；由肉体的死亡转向深入灵魂、思想、意志和欲求的惩罚，惩罚打击的是灵魂而非肉体，形成一套非肉体惩罚机制。

三、人道主义的困惑
通常我们都认为贝卡里亚是从人道主义出发而把刑罚的目的定为“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”（P22）即预防犯罪。于是犯罪本身退居次要的了。在这种刑罚人道化的背后，所要求的“仁慈”原则在福柯看来则成了“精心计算的惩罚权力经济学”，权力的作用点而转运用于精神，“运用于在一切人脑海中谨慎地但也是必然地和明显地传播着的表象和符号的游戏”（《规》P111）

因此，福柯认为贝卡里亚并未真的以人道主义为本，其改革的真正目标，“与其说是确立一种以更公开的原则为基础的新惩罚制度，不如说是建立一种新的惩罚权力结构，使权力分布更加合理”（P84）。“使对非法活动的惩罚和镇压变成一种有规则的功能，与社会同步发展，不是要惩罚得更少些，而是更有效；或许应减轻惩罚的严酷性，但目的在于使惩罚更具有普遍性和必要性；使惩罚权力更深地嵌入社会本身”（P91）。

贝卡里亚主张的刑罚改革虽然减轻了对肉体的犯罪，同时也把灵魂纳入其惩罚机制，善待了肉体，却审判了灵魂，权力就以人的身体为媒介进行运作。我不禁疑惑，这就是人道主义吗？是如贝卡里亚一样的启蒙思想家追求的吗？事实上，历史的发展并不如他们所勾勒的那般美好，恬静，两次世界大战的巨大灾难之后，各种社会问题日益出现，人们对启蒙思想家的话语产生了质疑，启蒙带来了“规训”，也带来了压抑人，强迫人接受某些关于什么人是“正常”人的标准的“人的科学”，所以理性绝非人的救星。

福柯把启蒙思想家精心建立的刑法体系解构后，却未给我们提供新的住所，弄的人们无家可归，而他对贝卡里亚提倡的刑罚改革进行猛烈批判，反映出他仍有一种执著，就是对追求自由和解放的执著。这不正是现代启蒙传统的宗旨，本质上的“人道主义”吗？也许还是得以培根那句作勉励：“对仪一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”

参考书目：《论犯罪与刑罚》（意） 贝卡里亚  中国法制出版社2005
    《规训与惩罚》 （法） 米歇尔•福柯 三联书店 2003
    《当代西方后现代法学》 朱景文 主编  法律出版社 2002
    《福柯 褶子》 （法） 吉尔•德勒兹 湖南文艺出版社2001

maggiebbq

《论犯罪与刑罚》这是一本仅有5万多字的小册子，当曾国技同学把这个任务交给我时，也就没多想就应承下来，满以为是个轻松的美差，读罢方知这是一个这样充满惊叹与震撼的世界。贝卡里亚为我们奉献了一本文笔优美、伦理雄辩、逻辑严密的著作。他在书中痛陈了旧的刑罚制度及其弊端，揭示了其蒙昧主义的本质，基于人性论和社会契约论对犯罪与刑罚作了深层次分析，“从本质上说，刑法应是公开的，及时的，必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的”（P133），并明确提出罪行法定，罪行相适应和刑罚人道主义的三大刑罚原则，同时呼吁废除刑讯和死刑，禁止法官在审判过程中进行有罪类推，实行无罪推定。

下面我将主要论述贝卡里亚的刑罚人道化原则，在阅读本书时，我总有意无意的拿它与福柯的《规训与惩罚》作比较。前者是近代刑法学诞生的标志，后者则是一部关于刑法的制度变迁、话语变迁及其权力机制之间关系的研究作品。贝卡里亚是位典型的人道主义者，而福柯则比誉为反人道主义的人道主义者。于是在刑罚改革上二者出现了人道主义的交锋。

一、贝卡里亚的人道主义
大家都知道，资本主义萌芽、文艺复兴最早出现在意大利，最先冲破；  封建神学的压制，道出新的社会价值对人、人性的重新认识，启蒙思想家关于自由、平等、天赋人权的启蒙思想广泛传播，要把人从束缚中解救出来以适应自由资本主义的发展。贝卡里亚吸取了其自然法和社会契约论，从人道主义出发主张刑罚制度的改革。

贝卡里亚在文中表达了其对蒙昧主义本质的旧刑罚制度的愤怒与谴责：“纵观历史，目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不触目惊心呢？目睹帮助少数人，气压多数人的法律有意使或容忍成千上万的人陷于不幸，从而使他们绝望地返回原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？目睹……他们采用刻意设置的手续和漫长残酷刑讯，指控不幸的人们犯有不可能或可怕的愚昧所罗织的犯罪……谁能不浑身发抖呢？”（P52-53）字里行间均渗透着作者悲天悯人的慈悲，伏尔泰亦赞誉贝卡里亚为“一位仁慈的天才”。

贝卡里亚抨击当时犯罪没有固定标准，统治者以言代法，随着出入人罪的法制状态，尖锐地批判了传统刑法报应观和威吓观。他认为滥施极刑从来没有使人改恶从善，“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”（P59），只要刑罚的善恶大雨犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果，刑罚的强度只要能使“犯罪的既得利益”丧失就够了。

二、“人道主义”抑或“非肉体惩罚”？
1757年，一位法国士兵达米安，后为皇家侍卫，以小折刀请拍路易十四，并无伤害，以提醒他多思政绩，却被判以公开处决，“用烧红的铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉，用硫酸烧焦他持着弑君凶器的右手，再将熔化的铅汁，沸滚的松香、蜡和硫磺浇入他撕裂的伤口，然后用四马分尸，最后焚尸扬灰”（《规训与惩罚》P2）

这一可怖的酷刑在启蒙思想已广泛传播的当时引起了长久的公愤，然而它却是十八世纪常见的处决。针对这样的刑法制度，信仰理性、人权，主张进步和人道主义的启蒙思想家贝卡里亚倡导刑事制度改革，似乎就成了历史必然了。他指出公开处决已变成了一场表演，这样的场面给予人们的常常是“一付铁石心肠，而不是教人悔过”（P61）。它还十某些人怀有忿忿不平的“怜悯感”，而当“怜悯感在观众心中超越其他情感时，立法者似乎就应对刑罚的制度作出限制”（P51），同时，严峻的刑罚也常常使罪犯在面临的恶果越大时，就越敢于规避刑罚。因此，贝卡里亚主张刑罚宽缓化、人道化。

事实上，贝卡里亚并未解释清楚公众的“怜悯感”在刑罚强度的限制上是如何起作用的。 在福柯看来，这不外是权力运作模式之一。公开惩罚在展示专制权力的强大和神圣之余，有着其难以掩盖的弊端。这种惩罚本身就是一种罪恶的方式，其野蛮程度不亚于甚至超过了犯罪本身,郐子手像罪犯,法官像谋杀犯,从而使公开处决的角色在最后一刻调换.贝卡里亚亦称“极其恐怖的谋杀被人们不动声色地，若无其事地重演着”。实质上，观众也在这一刻站上了审判席，从而削弱了权力。

虽然在这一点上，贝卡里亚没有作出明确阐释，但它并不妨碍观点的提出，当死刑成为公开表演，当怜悯感超越了观众心中其他情感时，作者主张废除死刑，代之以苦役。因为“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”，而公开处决的场面尽管可怕，却是短暂的，“如果把罪犯变成劳役犯，让他们用自己的劳动来补偿他所侵犯的社会，那么这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦”（P58），也是最有力的，而人的精神则“往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼”（P59）。

死刑的废除，代之以苦役，也许是贝卡里亚人道主义的最佳体现。在伺候的两百多年里，刑罚的严峻性不断减弱，看上去是“更少的残忍，更少的痛苦，更多的仁慈，更多的尊重，更多的人道”（《规训与惩罚》P17）。谁能否认他们为此做出的努力不是善意的？谁能否认这不是“人性胜利”的进程？福柯却独排众议，力陈刑罚制度改革背后的阴险之处。他指出，刑罚制度改革背景是经济的发展，资本主义的兴起，和由此引起的犯罪形态的改变。针对人身的暴力犯罪减少了，有财产犯罪却随着产权结构的改变而大量增加，直接威胁到资产阶级的利益，从而需要对这类犯罪作出更严厉的惩罚。因此，“刑罚的设置并非真的以人道为本，而是为了加强对社会控制。对各式各样的犯罪进行全面的细微的和高效的管理”（《当代西方后现代法学》P204）

经过这样的刑罚改革，“人的身体是被控制在一个强制的剥夺的义务和限制的体系中”，“刑罚从一种制造无法忍受的感觉技术转变为一种暂时剥夺权利的经济体制”（《规》P11）。至此，乘法的对象发生变化；由肉体的死亡转向深入灵魂、思想、意志和欲求的惩罚，惩罚打击的是灵魂而非肉体，形成一套非肉体惩罚机制。

三、人道主义的困惑
通常我们都认为贝卡里亚是从人道主义出发而把刑罚的目的定为“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”（P22）即预防犯罪。于是犯罪本身退居次要的了。在这种刑罚人道化的背后，所要求的“仁慈”原则在福柯看来则成了“精心计算的惩罚权力经济学”，权力的作用点而转运用于精神，“运用于在一切人脑海中谨慎地但也是必然地和明显地传播着的表象和符号的游戏”（《规》P111）

因此，福柯认为贝卡里亚并未真的以人道主义为本，其改革的真正目标，“与其说是确立一种以更公开的原则为基础的新惩罚制度，不如说是建立一种新的惩罚权力结构，使权力分布更加合理”（P84）。“使对非法活动的惩罚和镇压变成一种有规则的功能，与社会同步发展，不是要惩罚得更少些，而是更有效；或许应减轻惩罚的严酷性，但目的在于使惩罚更具有普遍性和必要性；使惩罚权力更深地嵌入社会本身”（P91）。

贝卡里亚主张的刑罚改革虽然减轻了对肉体的犯罪，同时也把灵魂纳入其惩罚机制，善待了肉体，却审判了灵魂，权力就以人的身体为媒介进行运作。我不禁疑惑，这就是人道主义吗？是如贝卡里亚一样的启蒙思想家追求的吗？事实上，历史的发展并不如他们所勾勒的那般美好，恬静，两次世界大战的巨大灾难之后，各种社会问题日益出现，人们对启蒙思想家的话语产生了质疑，启蒙带来了“规训”，也带来了压抑人，强迫人接受某些关于什么人是“正常”人的标准的“人的科学”，所以理性绝非人的救星。

福柯把启蒙思想家精心建立的刑法体系解构后，却未给我们提供新的住所，弄的人们无家可归，而他对贝卡里亚提倡的刑罚改革进行猛烈批判，反映出他仍有一种执著，就是对追求自由和解放的执著。这不正是现代启蒙传统的宗旨，本质上的“人道主义”吗？也许还是得以培根那句作勉励：“对仪一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”

参考书目：《论犯罪与刑罚》（意） 贝卡里亚  中国法制出版社2005
    《规训与惩罚》 （法） 米歇尔•福柯 三联书店 2003
    《当代西方后现代法学》 朱景文 主编  法律出版社 2002
    《福柯 褶子》 （法） 吉尔•德勒兹 湖南文艺出版社2001

狮心王

以上是梁平同学在交流会上的发言稿

寒武纪

在学校的时候对刑法的兴趣不太大，也没怎么认真学，现在却天天与其打交道，得加紧学习啊~

listen

从贝卡利亚到福柯，主要不是一个思想进步所引导的变化，而是一个知识积累所引导的变化
其实贝卡利亚的论证谈不上逻辑严密，至于罪刑法定、罪刑均衡、罪刑相适应这三大原则，更是并非他的首创

钓灵感

楼主,其实,人说的话只是人说的话而已.
交锋是另一回事不是.