法学论文，批驳版署审批权（转载）

麦迪123

木 冈

　　2008年7月份，国务院下发了《关于印发〈国家新闻出版总署(国家版权局)主要职责内设机构和人员编制规定〉的通知》(国办发[2008]90号)。在该通知中，国务院将原本属于

新闻出版总署的“动漫、网络游戏管理(不含网络游戏的网上出版前置审批)，及相关产业规划、产业基地、项目建设、会展交易和市场监管的职责划给文化部。”此举理顺了新闻

出版总署与有关部门的职责关系，除了将网络游戏的网上出版前审批权限赋予给了新闻出版总署以外，确立了文化部作为网游主管部门的地位。

　　应该说，这样的划分明确了各政府部门的职责和权限，基本上结束了几年前网游业政出多门而让从业者无所适从的局面。但是，何为“网络游戏的网上出版前置审批”?新闻出

版总署和文化部却各执一词，版署更是多次下发通知，强调未经新闻出版总署前置审批并获得具有网络游戏经营范围的互联网出版许可证，任何机构和个人不得从事网络游戏运营

服务。在这里，版署将“网上出版前置审批”理解为必须“经版署审批并获得具有网络游戏经营范围的互联网出版许可证”，将“网上出版”扩大为一切在网上传播信息的行为。

这样的界定，让其他的相关部门无奈，也让中国众多的网络游戏经营者无所适从，即不利于保护经营者和游戏者的权利，同时也与依法行政多有违背。而这一切的混乱，而所有的

这一切的混乱，均是源于“网上出版发行”这个概念。

　　一、“互联网出版”概念的产生

　　“网上出版”是“互联网出版”的简称，最早见于2002年8月1日施行的《互联网出版管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，《暂行规定》规定了新闻出版总署负责监督管

理全国互联网出版工作，同时，还对互联网出版进行了界定，认为互联网联网出版是指“互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网

上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。” 而其中所说的作品既包括已正式出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等出版

物内容或者在其他媒体上公开发表的作品，同时还包括经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品。

　　此后，新闻出版总署不断强化“互联网出版”这个概念，在2004年7月新闻出版总署、国家版权局联合发出的《关于落实国务院归口审批电子和互联网游戏出版物决定的通知》

中，对“互联网游戏出版物”进行了界定，认为它是指通过计算机应用程序，将图文声像等游戏内容经过选择、编辑和数字化制作加工，以互联网(含局域网、专网)为传播载体，

发送至电脑、电视、手机等用户终端，供多人同时在线浏览、阅读、使用或者下载的互联网游戏软件作品。至此，新闻出版总署通过自己的部门规章和规范性文件确立了它对互联

网游戏审批权的法律手续，而互联网出版活动也因为新闻出版部门的不断适用而被业界作为一个法律名词而接受下来。

　　二、“互联网出版”概念的弊病

　　不过需要指出的是，作为新闻出版总署履行对网游具有前置审批资格的“互联网出版”概念，它的合法性根基并不牢固，至少存在着以下两个重大的先天缺陷，而这两个缺陷

在目前都没有得到解决，而此次因为魔兽事件而产生的文化部和版署之间的纠纷，则更是拷问了这个概念的正当性。

　　(一)“互联网出版”概念的形式性弊病

　　1、有违职权法定

　　职权法定是依法行政的基础，我国行政法上所说的职权法定，是指我国各级人民政府及其公务员的行政职权，都是由法律规定或人民代表大会授权以及行政法规、地方性法规

赋予的，其职权行使的权限范围、行使的方式、行使的程序，也都是要由法律法规规定，而不能够是行政机关自己授权。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》，对

职权法定作了进一步的阐述，该纲要指出，要“合理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限。科学合理设置政府机构，核定人员编制，实现政府职责、机构和编制的法定化。

加强政府对所属部门职能争议的协调”。此处所谓的“法定”绝没有包括政府规章的自己授权，而是指“法律和行政法规”来授予。否则，各个行政机构都可以给自己授予职责，

那也就不需要法定，也就不需要依法行政纲要中所说的“政府对所属部门职能争议的协调”了。在我国，由于行政机关的组织法尚未制定完毕，并不是所有的职权都是来自法律上

的授权，而是通过国务院的“三定”方案来确定各部委的职权。不过，即便是三定方案，也是由国务院来确定，而不能是由各行政机关自己授权。为此，国务院各部门《“三定”

规定》中还特意规定：“本规定由中央机构编制委员会办公室负责解释，其调整由中央机构编制委员会办公室按规定程序办理。”

　　回到互联网的出版审批上来，《暂行规定》界定了何为互联网出版，同时赋予了新闻出版总署对互联网出版的审批权，但是这样的审批权，并没有相关法律和行政法规的依据

，只是版署自己的自我授权。在我国的法律和行政法规中，对“出版”这一概念的解释是存在着，《出版管理条例》规定了出版活动是指“包括出版物的出版、印刷或者复制、进

口、发行”，而出版物则是“指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物”，在《出版管理条例》中授予了“国务院出版行政部门负责全国的出版活动的监督管理工作。”虽然

在该条例的第67提到了“互联网出版管理办法和电子出版物出版的管理办法，由国务院出版行政部门根据本条例的原则另行制定。”但是，在该条例中并没有明确规定互联网出版

这一个概念，更没有明确将网络游戏上网的行为定义为出版行为。

　　2、《出版管理条例》和《暂行规定》的颁布时间冲突

　　而且，从《出版管理条例》和《暂行规定》的颁布时间来看，我们也基本可以推测现在的互联网出版概念只是新闻出版总署的一家之言，而不具有法律上的意义。《出版管理

条例》初次颁布于1997年，2001年12月25的修正应该说是对源于上世纪末和本初的互联网的一个回应。1997年，互联网尚未在中国大面积出现，因此《出版管理条例》中没有对互

联网的出版作任何规定应该情有可原。但是在2001年，互联网社会中在中国已经初步形成，而此时的《出版管理条例》并没有对互联网出版这一概念进行界定，这可以视为是不存

在所谓的互联网出版这一业态。

　　另外需要注意的一个细节是，《出版管理条例》是国务院于2001年12月25日颁布，而《暂行规定》虽然是由新闻出版总署和信息产业部在2002年颁布，但是《暂行规定》却表

明新闻出版总署已经在2001年12月24日的新闻出版总署第20次署务会上通过了。值得注意的是，在1997年版的《出版管理条例》中，并不存在着互联网出版的概念，在12月24日未

有国务院授权的情况下，新闻出版总署自行设立“互联网出版”这一概念，也应该说是师出无名，且违反职权法定的原则。那么《暂行规定》第1条的设立依据--“根据《出版管

理条例》和《互联网信息服务管理办法》，制定本规定”也就是存有质疑了。

　　3、“互联网出版”也与行政许可法相悖

　　同时，即便存在互联网出版这一形态，从《行政许可法》的相关规定来看，由《暂行规定》授权新闻出版总署的互联网审批权，也是于法无据。从形式要件而言，行政许可的

设定需要有法律、行政法规和地方性法规的规定，而“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”但是，在《暂行办法》中的“互联网出

版”，已经不是对上位法设定的行政许可事项所作的具体规定，而是一项全新的许可了，因为在《出版管理条例》中，互联网出版并不是一个“出版物”。而新闻出版总署对互联

网出版物的审批，在某种程度上就是违背了《行政许可法》第16条第4款的规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可;对行政许可条件

作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”对此，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令)对新闻出版总署行政许可的规定，提供

了相关的佐证。第412号令中保留了新闻出版总署负责“境外著作权人授权的电子出版物(含互联网游戏作品)的前置审批”，此处规定是电子出版物，而没有出现“互联网出版”，

由此可见，所谓的“互联网游戏作品”是指以电子出版物形式出现的作品，电子出版物是前提，而不是单纯的在互联网上发行的网络游戏。互联网出版，并不是一个合法的行政许

可项目。

　　二、“互联网出版”概念的实体内容谬误

　　《暂行规定》所称的互联网出版，分为两部分的内容，一部分是对传统的出版物的上网，包括已经正式出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等出版物内容或者在

其他媒体上公开发表的作品;另一部分则是经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品。这个规定意味着什么呢?意味着我们在互联网上的一切行为

都需要获得新闻出版总署的审批。

　　但是，这样的规定是荒谬的。首先，《暂行办法》规定将已经出版的作品在互联网上发行是一种互联网出版而需要审批，这个规定是荒唐的。我们不怀疑新闻出版总署在制定

该规定时可能是为了考虑保护相关著作权人的权利，但是，已经出版的作品即包括那些已经不存在版权人的作品，同时还包括存在相关版权人的作品。如果有人要在自己的博客上

转载一篇著作权归属于自己的作品，或者是转贴那些已经没有著作权人的作品--如曹雪芹的《红楼梦》，都是属于互联网出版行为，而必须向当地新闻出版行政部门申请“互联

网出版许可证”。这是不是显得多此一举?

　　更让人不可理解的是，《暂行规定》把“将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下

载的在线传播行为”定义为互联网出版行为。这意味着什么?意味着我们在互联网上所作的一切都是出版行为，我在BBS上发帖、回帖，在博客上发博文……都是属于这一范畴，而

这意味着每个要在互联网上发帖的人都要申请互联网出版许可。因为根据《暂行规定》，从事互联网出版活动，必须经过批准。而申请“互联网出版许可证”，则是需要具备以下

条件从事互联网出版业务，除符合《互联网信息服务管理办法》规定的条件以外，还应当具备以下条件：(一)有确定的出版范围;(二)有符合法律、法规规定的章程;(三)有必要的

编辑出版机构和专业人员;(四)有适应出版业务需要的资金、设备和场所。这意味着什么呢?现在上网发帖的绝大多数的人都不具备互联网出版的资格：我们在互联网上所作的一切

公之于众的行为，都是违反《暂行规定》而需要受到行政处罚的行为。

　　由此可见，从形式上而言，“互联网出版”这个概念并没有在法律和行政法规层面上获得肯定，它只是新闻出版总署的自我授权。从实体意义而言，“互联网出版”这一概念

将在互联网上的一些活动都视为是“出版”，既不现实，也无实际操作的可能。

　　三、中编办的“三定”方案解释确定了何为“互联网出版”

　　在2008年新闻出版总署的“三定”方案中，虽然赋予了版署“审核互联网从事出版信息服务的申请，对互联网出版信息内容实施监督管理”的职权，但是并没有指出“互联网

出版”的确切含义，由此导致了对网络游戏前置审批权的管辖权纠纷。也正是这个原因，才导致了中央机构编制委员会办公室在2009年发文，对文化部、广电总局、新闻出版总署

《“三定”规定》中有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法的部分条文进行解释，该解释指出“新闻出版总署负责“网络游戏的网上出版前置审批”。而“网络游戏的网上出版

”是指网络游戏的出版物，“前置审批”是指在经工业和信息化部门许可通过互联网向上网用户提供服务之前由新闻出版总署对网络游戏出版物进行审批。但是，并不是所有的游

戏都是出版物，就像斗地主和打麻将都不是出版物。此类游戏如果上网，当然也就不需要新闻出版总署的前置审批了。由此可见，如果《魔兽世界》在互联网下并不是出版物，那

它的上网也就不需要版署的前置审批，只要获得文化部的审批即可。

　　其实，在2008年的三定方案中“将国家新闻出版总署动漫、网络游戏管理(不含网络游戏的网上出版前置审批)，及相关产业规划、产业基地、项目建设、会展交易和市场监管

的职责划入文化部”之后，我们已经可以大致了解并不是所有的互联网游戏都是互联网出版，否则，在“产业规划、产业基地、项目建设、会展交易和市场监管”等职责划入文化

部之后，却将“网络游戏”的定义权交于新闻出版总署，这样的做法会造成部门职责的不对称，导致实践执法过程中的政出多门，既不利于保护行政相对人的权利，也无助于统一

执法。

　　2009年9月7日《中央编办对文化部、广电总局、新闻出版总署《“三定”规定》中有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法的部分条文的解释》，明确了新闻出版总署“游戏

出版物的网上出版发行进行前置审批”，应该说是对此前概念模糊的互联网出版进行了更为清晰的界定，将新闻出版总署的前置审批仅仅是限定于“游戏出版物”，即那些已经以

“出版物”形态存在的游戏的网上出版进行审批，而其他的不是出版物的网络游戏，则是交由文化部审批。

　　再回到《魔兽世界》纠纷中。《魔兽世界》在中国并未以出版物的形式出现过，也就无需新闻出版总署的前置审批，当然也就不是属于“互联网出版”。
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