明代法制概述[转贴]

夕阳秋草

明代法制概述[转贴]

夕阳秋草

应该说，明初法制也与朱元璋个人因素有关，朱元璋出身贫贱，对土豪劣绅、贪官污吏压迫剥削小民的行径痛恨异常，因此他制定的法制有时候十分严厉苛刻，实行起来也过于恐怖，后人颇有微辞，但是作为一个政治家，个人好恶毕竟是次要问题。明代全面复古的立法倾向，也不完全是朱元璋一个人的功劳，建文、永乐时期也是一样。问题是中华法系到了唐代已经发展完备，如果无法向前突破，就只能走复古、保守的道路，并且重复在扁平化的压力下解体的过程。明代法制的发展史印证了这一逻辑：前期确立的法制，中后期又都不可避免的发生逆转。到最终明亡时候，中华法系逻辑上的危机已经彻底暴露无遗，这就是黄宗羲、顾炎武、王夫之等浙东学派的学说的精华，中华法系至此进入“脑死亡”状态。因此本篇对明代法制的介绍，不得不打破原来大体按照立法、行政、民商经济法、刑法、司法的顺序，而改为先叙述明初复古，再叙述明末中华法系逻辑的终结，并以黄宗羲的法律思想，作为本篇的结束。
　　
　　二、《大明律》的“轻轻重重”
　　 朱元璋很重视立法工作，早在政权初建的吴元年（1367年），就命令李善长等人修订法律，当年修成，又派大理寺卿周桢等人训释含义，定名《律令直解》，颁行吴国控制的长江中游下地区，这是明代立法的开始，以后又经过洪武六年、九年、十六年、二十二年历次修律，到洪武三十年（1397年）朱元璋亲自撰写的《律诰》三十条附在律后，历经三十余年修订的《大明律》终告完成。律定之后，朱元璋亲自下诏，“有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪”，因此《大明律》是有明一代奉行不辍的根本大法，还直接影响到后代的《大清律》。
　　 《大明律》的立法技术十分严谨，完全可以与《唐律》比肩。从体例上讲，明律沿袭晚唐两宋将律文分“门”的做法，全律共三十卷（门），其中《名例律》一卷四十七条列于篇首，又按照行政机关六部的设置，将其余二十九卷分别归入六部名下，分为《吏律》的职制、公式二卷三十三条，《户律》户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛七卷九十五条，《礼律》祭祀、仪制两卷二十六条，《兵律》宫卫、军政、关津、厩牧、邮驿五卷七十五条，《刑律》盗贼、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱十一卷一百七十一条，《工律》营造、河防二卷十三条。整部法典一共四百六十条，大体与唐律持平，而按照行政机构排列的方法，比唐律十二篇更加方便查找，这是中华法系法典建设方面的一大发展。
　　 《大明律》的立法思想仍然本着“明礼导民”、“崇尚简易”等儒家传统精神，字面上看不出什么变化，其特点只有在和唐律的比较中才能表现出来。清代人薛允升在《明唐律合编》中提出，明律较之唐律，“轻其轻罪，重其重罪。”也就是对伦理罪处刑比唐律轻，比如隐匿丧事，唐律流二千里，明律仗六十；而对反逆、强盗等罪则处刑明显比唐律重，比如三谋（反、大逆、叛）罪，唐律首斩从绞，株连家属不处死刑，明律则本人凌迟、三族内成年男子一律处斩，强盗罪，唐律不得财徒刑二年，得财者还要分等处刑，明律不得财仗一百流三千里，得财者首从皆斩。类似得例子还有很多。
　　 伦常犯罪侵犯的大都是家族的内部秩序，唐初胡风犹盛，不得已在法律方面严防死守，几百年之后汉人民间已经彻底皈依了儒家秩序，加上宋明理学虽然没有解决什么大问题，对个人私生活却影响不小，违反伦常行为的压力大部分被道德承受了去，因此法律无需过分严厉。如果看到朱元璋在基层的作为（下祥），就更能明确这一点。另外元代不屑于汉人伦常，元代法律对风俗犯罪惩罚偏轻，明代也延续了这个传统。
　　 “重重”的现象也是几百年发展的结果，晚唐刑罚就已经偏重，五代酷法、宋代“严惩盗贼”，均比唐律偏重。原因仍然如前面分析宋代法律时所说的，皇权控制社会的广度不够，只能加重控制力度，才能保证金字塔结构的高度。这个分析对《大明律》也适用。实际上《大明律》律文反映出来的仅仅是一种倾向，看完下面对《大诰》的分析，这一点将更加明确。（说句题外话，研究法律固然要看律文，但仅仅看律文是不够的，君主为了装点门面，标榜“用刑宽恕”，正律往往偏轻，造成律文和实际脱节是正常现象。比如《大明律》中其实没有凌迟一刑，但凌迟却显然没有从明代司法实践中消失。）

　 明初，朱元璋还颁布了《大明令》一百四十五条，也分吏户礼兵刑工六令。后来大半为《大明律》吸收，也有少数沿袭到明代中后期。但是除此以外，唐宋时期的令、格、式、敕等单行法形式在明代都消失了！朱明王朝的后代皇帝都谨守祖制，决不敢越雷池一步，这和宋代不断发令编敕、调整上层建筑以适应商品经济变化形成鲜明的对照。从这些消失的法律形式中，明律的保守性质体现的十分明显。
　　
　　三、《大诰》和明初四大狱
　　 《大明律》是明代正律，形式上要冠冕堂皇。朱元璋靠严刑峻法强化皇权，《大明律》是远远不够的。洪武年间，朱元璋一手制定的正律墨迹未干，另外一部“法外法”《大诰》就同时出台了，《大明律》的基本内容仍然离不开唐律为主的历代法典传统，《大诰》才是朱元璋真正的贡献。《大诰》有时候又称《明大诰》，是朱元璋模仿《尚书·大诰》搞出来的一部刑事特别法，包括《御制大诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》、《御制大诰武臣》四部分，分别于洪武十八年（1377年）到二十年间颁行全国。
　　 从形式上讲，《大诰》包括朱元璋亲手选定的案例、新增加的刑事法令、新刑罚和朱元璋对臣民的训诫。从内容上讲，则大大增加了刑法的严酷性。正律没有的族诛、凌迟、枭首、斩、文面、挑筋、剁指、刖足、断手、阉割等都被朱元璋翻了出来，可见酷刑也不是少数民族的专利。大诰发明了很多新的罪名，明律中原有的罪名也大大加重，比如地主抗粮抗税，《大明律》中仗一百，《大诰》凌迟处死。《明史·刑法志》中说，“凡三《诰》所列凌迟、枭示、族诛者，无虑千百，弃市以下万数。”这是靠研究四百六十条的《大明律》无论如何也研究不出来的。
　　 不过《大诰》也并非一味胡杀乱杀，它针对的目标很明确，就是就是帝国的中层机构。《大诰》中70%的条款针对贪污，20%的条款针对地方豪强，剩下的一点点才是对强盗、贼杀等行为的惩罚。朱元璋发明出一个“剥皮实草”刑，专门对官员有效，凡贪六十两以上者要剥皮之后塞进稻草，悬挂在政府旁边专门的“皮场庙”里供人参观，以警戒他们还活着的同类。与对中层严厉相反，《大诰》对“安分良民”积极保护。朱元璋要求每户农民发《大诰》一册，就像现在的《减轻农民负担手册》，人民熟读大诰，一旦发现官员、豪绅违反就可以告发。明初严禁百姓私自旅行，《大诰》可以当通行证使用，朱元璋甚至曾经亲自接见过几个手持《大诰》上京告状的平头百姓。
　　 朱元璋发布《大诰》的目的，是狠煞帝国中层，以确立皇权，维持金字塔正三角形的结构，为达到此目的各种手段无所不用。如果说《大诰》还和立法执法沾一点边的话，朱元璋人为制造的明初冤狱则更是体现出这一点。洪武十三年（1380年），朱元璋指责丞相胡惟庸谋反，杀“胡惟庸反革命集团”共计一万五千人，三年后，又指责大将军蓝玉谋反，“蓝玉反革命集团”又死了一万二千人。如果说这两个是政治案件，不能以常理计算，下面还有两个纯粹的经济案件。明初各地钱粮官员每年到中央户部报帐，为了修改方便，惯例携带盖了印的空白公文纸。朱元璋发现之后大怒，认为是徇私舞弊，洪武七年（1374年），下令将各地钱粮官员一律处斩，死者数千，财政系统为之一空，史称“空印案”。洪武十六年，又怀疑户部侍郎郭桓贪污，杀死郭桓不算，竟株连六部全体十二位左右侍郎，以及大批地方官员，死者又是数万，末了为了平息民愤，还将主审法官数十人杀了替罪，史称“郭桓案”。四大案之外，尚有小案数百，累计死亡人数已经无法统计，说朱元璋是杀人魔王，似乎也不过分。
　　 明初冤狱并非“冤枉”，这是朱元璋打击中层势力的一贯政策。自从科举出现、贵族解体之后，如何找到稳定的中层材料，一直是金字塔结构的重要难题。宋代“不杀士人”，好吃好喝的养着他们，靠乱七八糟的官制牵制着他们，异族来了还顶不上用场，朱元璋就直接把这批人送进鬼门关！剩下的官员也兢兢业业。以几万冤魂为代价，换来明初政治清明了一百余年，不能不说朱元璋这笔买卖还是划算的。但是这毕竟是没有办法的办法，牺牲了大量的行政效率，也遭到了士大夫们后来强烈的反弹。朱元璋自己落下一个不好的名声，还不再考虑之内。

必须指出，朱元璋的大杀贪官只是为了强化皇权，决不是为了反腐败，在金字塔社会结构下，统治集团作为一个整体要从被统治集团吸取营养，这是完全合法的。朱元璋只是调节统治集团内部的关系，一旦条件有变，情况就会颠倒过来，使明代后期成为中国历史上最腐败的时期之一。问题的关键是被统治者没有对抗暴政、维护自身权益的法律武器，所以反腐杀人如朱元璋者，也不能根绝腐败的出现。今天呼吁修订刑法、多杀贪官的诸君，可不鉴哉！
　　
　　四、明初封建、废相和八股取士
　　 大家可能好久没有听到“封建”这个词了，金字塔结构中层由封建的世袭贵族来构成最为结实，这一点孔子的老师周公看得实在透彻，无奈何后代子孙不肖，学不到家，只有唐初曾经一度出现贵族政治的味道，造就的盛唐辉煌至今还在供人们回忆。朱元璋的目光显然比他本家朱熹远大，不指望通过锻炼心灵的方式能达到三代的理想社会，而是看到制度性的因素。他在大杀功臣的同时，将几个儿子分别封到外省，给他们配兵配吏，形成封建制度最后一次反复。明初封建时间很短，和汉之七国、晋之八王一样，明之封建也很快以王室战乱而告终，因此常常被人忽略。其实朱元璋的封建确实是合乎他全面布局的，这也证明了朱元璋建制的思路。当然他各项复古措施最后都失败了，明封建只是其中失败最早的一个而已。
　　 除了封建诸子，朱元璋对行政机构最大的改动就是废除丞相了。洪武十三年（1380年），朱元璋借胡惟庸案，一举将秦以来上千年的丞相制度彻底废除，由皇帝直接管辖六部。此举被有些人称为明代最大的失策，“有明之无善治，自高皇帝罢丞相始也”《明夷待访录·置相》。不过本沸沸倒不这么看，中国行政机构史一路写来，君权拆相权的墙角也不是一次两次了，不过引起一轮又一轮君臣博弈罢了。说到底，君、臣都是统治集团的不可缺少的成员，互相依赖又互相矛盾，可谓“好也好不到哪里去，坏也坏不到哪里去”。废丞相能一时强化君权是不错的，不过长远看来则未必。废相之后，朱元璋每天要披阅一百五十份奏章，饶他精力过人也难当重负，两年之后就设立“内阁”，从翰林院找来一些品级不高的文学侍从作为政治秘书。就是这个内阁，最后彻底拆了晚明诸皇帝的台，下面细细再表不迟。
　　 明代其它行政机构大多沿袭唐宋，六部九寺都照旧，只是把御史台改名为都察院，枢秘院一分为五，改名五军都督府，其监察、国防职能均未变。三省废除后，朱元璋将原来门下省下的“给事中”官抽出来，新设立吏户礼兵刑工六“科”，作为独立机关监察六部。给事中品级不高，权力却很大，大臣奏折乃至皇帝诏书有不妥的地方都可以弹劾驳斥，在晚明政治领域中经常兴风作浪，对司法系统也有影响。朱元璋又设立通政使司，本意是建立君臣上下沟通的渠道，后来逐渐演化成为受理大臣奏折的办事处，但这个机构名义上功能还是不少的，经常四处搀和，后面提到的九卿会审里面就有它。
　　 明代地方机构采用省、府、县三级制。府就是路，州一级机构被精简了，府县机构与元代大体相同，不过“行中书省”却被废除了。朱元璋仿照宋代经验，在省一级别设立“承宣布政使”、“提刑按察使”、“都指挥使”，合称“三司”，分别管理行政、司法、军事，目的也是为了防止地方权力集中。
　　 总的来讲，机构变化不大，朱元璋对行政官员的规定却非常苛刻。官员待遇很低，正二品的财政部长（户部尚书）年薪大米七百三十二石，发放时还要七折八扣。赵翼在《二十二史札记》中评论，“明代官俸最薄”，殆非虚言。朱元璋的意思是人民公仆要为人民服务，不能为人民币服务，比照旁边皮场庙里面打秋千的那老几位，有口饭吃就不错了。对官员的考课也非常详尽，分考满、考察、稽查三类，分别考察官员的日常工作、道德风纪、奏折文章。外加御史台、六科的弹劾纠察。法律方面，官员的传统特权“官当”被取消了。相反，明代有一种专门针对大臣的“廷仗”制度，即对违抗皇命的大臣当廷打板子，甚至是集体打板子，打死人的情况也时有发生。朱元璋还发明“奸党罪”，专门针对臣下结党，这是中国刑法第一个限制结社权方面的规定，胡、蓝大案都是以惩办“奸党”的名义广为株连的。

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光靠压制并非良策，朱元璋也明白要“从源头把好干部关”。明代仍然采取开科举士，但科目仅仅剩下进士一科。朱元璋发明了“八股文”，也就是考生写文章要按照八个固定部分进行，相当于今天的“标准化试卷”，作为考试的固定文体。八股文在统一考试口径方面有一定作用，但是也束缚了考生的发挥。其实问题不是文体，而是朱元璋又专门指定理学大师朱熹注解的四书五经作为考试内容，严禁自行发挥。理学那一套无非是如何为了强化皇权而进行的空洞的论述，对如何经邦济世不置一词，这才是八股文最大的负面作用。
　　 附带这里说一下明初“文字狱”的问题。明代没有思想犯，朱元璋确实杀过一些触犯文字忌讳的倒霉蛋，但那只是孤立的个案，至多算是暴君滥发淫威而已。但是朱元璋从来没有全面控制全国读书人思想的计划，这和清代有计划有目的摧残汉人思想的文字狱是完全不同。明代考试采用八股文也仅仅是提倡理学，但从未禁止其它学术研究，理学的对头“心学”在明代发扬光大，出了不少思想家。这和“避席畏闻文字狱，著书都为稻粱谋”的清代也完全不同。
　　
　　五、司法方面的变化
　　 朱元璋对滥诉不已的“刁民”十分痛恨，因此司法方面对此非常苛刻。明代严禁越级诉讼，违反者“笞五十”。对诬告、匿名信等的规定也比唐律重。差不多从西周开始诬告就是反坐，明律反坐并且加罚二等，投递匿名信者绞刑，因此明初虽多冤案，却没有出现武则天时期“告密成风”的现象。
　　 除此之外，诉讼法方面变化不大，司法机关倒是发生了不小的变化。元代取消的大理寺虽然恢复，却元气大伤，刑部成为上诉审的主要机构，下设十三清吏司，对口受理十三省上诉案件的复审，并负责京师、百官的案件，以及审核重罪案件。监察机关都察院也有司法职能，其下设十三道都御使定期巡行各省，接收对地方官员的诉讼。大理寺反而成为复核审判平反冤狱的机构。刑部、都察院的案件审理结束之后，都要移送大理寺复核，大理寺认为不当则驳令改判。
　　 明代在审判方面突出的发展在于“会审”制度发达。朱元璋不信任臣下，喜欢搞联合审判，并发明了一系列相关的制度。“三司推事”在唐代已经出现，明代正式成为一项制度。凡是有重大、疑难案件，三法司首脑就组成联合法庭，称为“三司会审”。有更重大的案件，则由六部尚书、大理寺卿、都察院都御史、通政使九个高官共同审判，称为“圆审”，这是后来清代的“九卿会审”的前身。除此之外，原来不定期的录囚制度则和联合审判结合起来，出现了“朝审”、“大审”、“热审”三项制度。
　　 朝审首次出现在洪武三十年（1397年），朱元璋命令五军都督府、六部、都察院、六科给事中、驸马都尉等人，（排着长长的队伍，）于霜降以后“秋冬行刑”前的共同复核刑部在押的囚犯，称为“会官审录”。因为法官太多，审判更像戏台上演戏，只是为了充分体现这个杀人无数的皇上用刑宽恕、重视冤狱的仁政，不得不动员大量高级演员。后来这些实职高官跑龙套太累，难以为继，于英宗天顺二年（1459年）改为只有三法司加上德高望重的废物官“三公”、侯、伯爵共同进行，称为“朝审”。这是清代秋、朝审的前身。
　　 “大审”是皇帝派出身边的宦官会同三法司共同审理案件的联合审判方式，五年一次，始于英宗时期，定型于宪宗成化十七年（1481年），体现了明代后期宦官干预司法的倾向，清代被废弃不用。此外，每年小满后十余天，三法司要联合审理监狱中在押犯人。因为暑热将至，需要清理监狱以免瘟疫流行，所以称为“热审”。热审级别较低，处理的仅仅是轻罪犯和“事出有因、查无实据”长期羁押的犯人，审毕这些人一般都能够释放出监，有的重罪犯疑有冤枉者也可以获得“暂免枷号”的优待。
　　
　　六、户籍和赋税
　　 朱元璋没有能够在基层全面恢复均田令，这是他最大的遗憾。明代的土地制度，仍然维持土地私人产权，人民可以买卖土地，但并不是说朱元璋在基层方面无所作为。明代初期，大量土地荒芜，朱元璋广招屯田，有军屯、民屯、商屯等各种形式，为了鼓励开荒屯田，还规定屯田民三年免税，一旦垦为熟田，可为永业。朱元璋用这个方法培养了大量小自耕农。


　 对基层的管理历来采用固定的户籍制度，朱元璋也不例外。明初户口主要包括提供兵役的军户和提供赋役的民户，另外有很多名目的贱民户口，如匠户（手工业）、灶户（煮盐业）、乐户（娱乐业）等等，各种户籍世袭固定，严禁私自逃亡换籍，法律有时候还将贬斥户籍作为惩罚的手段。各种户籍居民都有固定的住所，没有“路引”也就是基层政府开具的介绍信，不得离开住所百里之外。对占人口绝大多数的民户而言，“十户为保，百一十户为里”，设立保长、里长作为基层组织形态，负责贯彻政府的法令、征敛税赋。保甲行政系统之外，朱元璋还特别重视道德控制，每个村子都设有“申明亭”、“旌善亭”，作为村民解决日常纠纷、表彰善行的地方。道德化的基层控制也是刑法中“轻轻”的原因之一。民户的情况口都要登记在册，因为用黄色纸坐封面，被称为“赋役黄册”。土地则画成图案，标明所有人、四至，因其形似鱼鳞而被称为“鱼鳞图册”，两册是政府征税派役的基本依据。
　　 明代个人拥有土地的规模没有法律上限，但也不意味着朱元璋对大地产没有办法。他的办法倒很特别，明初连兴大狱之时，有一种“追赃法”。历朝大狱，一般抄家杀头也就完了，朱元璋还要“追赃”，也就是随便说出一个巨大的数字要犯人家属缴纳。本来就是冤案，哪里有什么“赃”，打的急了，只好信口胡诌些富户充数。于是大量富户也就无缘无故的被扯了进来，这也是为什么一个案子能够株连上万的原因。朱元璋显然是有意识的让大地主破产，以便维护基层的小农为主的形态。（顺便说一句题外话，明末李自成进京，也大行“追赃”，打死亲王贵戚大臣无数，看来“追赃”在整个明代都很盛行。）
　　 经过严厉打击之后，洪武三十年（1397年）户部统计，全国能够保持700亩田产以上的地主一共14341户。对这些实在找不出骨头的鸡蛋朱元璋仍然不放心，还要制定“吃大户”的税法控制他们的财产规模。明代农业税基本上分为土地税和人头税两类，土地税沿袭唐代两税法，每年夏秋两次，按鱼鳞图册登记的土地面积征税，地产越多税负越重，这是“正税”。人头税则是各种按人头摊派的“杂税”，比如治河、修路、供役、筑城等。少数人头税按照人均原则，称为“均徭”，比如需要大量劳力的治河等。大多数涉及钱粮的则按照累进原则，大户优先，财产越多负担越重。象供应过往官员马匹、饮食这个税目，税额没有一定的限制，摊上多少算多少，成了大户人家严重的负担。
　　
　　七、限商、诸榷、废钞、海禁和朝贡贸易法
　　 据说朱元璋定都南京的时候，江南第一富商沈万三献银百万，名为犒军，实际上是想花钱买个政治上的靠山，朱元璋却勃然大怒，说“匹夫敢犒天子军”，不可以不制裁，下令让沈家限期“助修”南京城防的三分之一。时间紧迫，沈家组织了近百里的人龙，手接手的从砖窑传砖修墙。南京市的这段古城墙至今仍保存完好，但沈家却因此倾家荡产。从这个故事可以看出大商人的力量多么雄厚，而对朱元璋来说，这种力量当然是王朝的威胁而非国家的幸福，对付的办法则连制定限制性的法规都不用，直接靠暴力铲除，因此北宋以来政府维护或试图引导商业的复杂立法，明初只剩下几条蛮不讲理的禁令。
　　 和大地主一样，明初大狱也将大商人杀的近乎消失，商业的主体只剩下一些零星小贩。这些小商贩为社会生活所必须，无法消灭，于是制定各种管理措施进行控制。朱元璋规定凡是商店铺面都要进行登记，称为“审编铺户”，申报资本金额、营业范围、年收入等等，以便政府监控，超过一定规模则要强制性迁移到首都集中营业。行商出门要申请“路引”，否则军户按逃兵罪、民户按私度关津罪处罚。“路引”要写明申请人体貌特征、外出理由，贩卖货物，以备一路上关卡检查。客商出外难免住客店，政府又规定客店也要有“店历”，登记来往客商人数、货物、去向，每月交地方政府审察存档。

  
对于传统控制大宗商品交易的盐茶榷，朱元璋当然不能放过。明代盐茶两业仍然实行禁榷。其做法也仍然是统购统销，政府于产地收购盐、茶，然后出售给零售盐、茶商人“盐引”、“茶引”，相当于许可证，商人凭引贩运到销地零售。明代禁榷森严，《大明律》中的私盐私茶诸罪处刑均比宋元重，执行也很严格，驸马都尉欧阳伦私贩茶叶，为此掉了脑袋，这在唐宋诸律本来是八议、官当的减免范围。
　　 元末通货膨胀带来很大社会问题，朱元璋认为都是纸币惹的祸，于是明初几年实行钱本位，以政府铸造的铜钱作为交易媒介。铜钱数量少，价值低，只能适应汉唐时期商品经济水平很低的社会，宋代就已经难以满足交易需要，明代也是一样。钱本位的实行很快引起钱荒，交易中明显缺乏大额货币。朱元璋不得已也学习宋元，发行纸币，称为“大明宝钞”。但是这个“大明宝钞”根本没有任何“钞本”，完全是靠行政力量，在官员发薪、政府采购方面强行摊派。（官员薪俸本来就微薄，再有一半用钞票发放，就更加可怜。）但是行政力量终归难以抗拒经济规律。宝钞在民间只能按面值打折使用，若干年后形同废纸。中国古代的纸币史到此结束，无需政府干预的碎银成为主要货币。而政府则既不铸钱，也不发钞，彻底放弃对金融领域的调节控制，这对明代后期商业、金融业的发展起了非常消极的作用。
　　 元代兴盛一时的海外贸易带来了马可波罗这样的客人，并给欧洲带回一本《马可波罗游记》去刺激哥伦布探索印度。但是如果马克波罗不幸晚生了几十年，可能根本来不了中国，因为大明天子对海外珍奇一概不感兴趣，而对禁止海外贸易倾注了极大的热情。在朱元璋看来，海外贸易除了进口奢侈品，还产生富可敌国的大商人和强悍的海盗，前者催生败家子，后两者在帝国权力架构之外制造力量，统统应该打倒。从洪武元年到洪武三十一年，朱元璋不断下诏厉行海禁，“片板不许下海”，不仅海外贸易，连近海内贸都在禁止之列。因此唐宋元三代积累的市舶条法，到明代只剩下一片空白。
　　 这里顺带介绍一下一种特殊的外贸法律：朝贡贸易法。在中国天子看来，中国周围的国家一律都是蛮夷，天子允许他们定期进贡以表达对中华上国的仰慕之情，又因为他们都穷的难以度日，天子并不在乎进贡的物品价值多少，还要给他们高额的“回赏”。于是周边各国经常以“上贡”为名，捧着大量草鞋竹席等“贡品”来中国，带回天子赏赐的数倍于原价的白银丝绸，这成了一种特殊的贸易形式。常说天下没有赔本作的买卖，如此看来也不尽然，至少中华天子经常干这种赔本赚吆喝的事情。不过天子虽然富有四海，冤大头当久了也不是滋味，于是又立法进行限制。明代这方面的法律十分发达，要规定“进贡”的级别、次数、人数、“贡品”的数量，还要发给外国进贡者“勘合”，比如日本，就将“日”和“本”两个字拆开，制成文簿，分别由礼部和日本人保存，作为朝贡的许可证，每次朝贡队伍要核对勘合才能上岸进京、面见天子。朝贡贸易是明代唯一正式的对外贸易形式，这些奇特的“反外贸法”也成为明代外贸法律极度扭曲的一个证明。
　　
　　八、为何挥动一条鞭？
　　 朱元璋于洪武三十一年（1398年）去世，临死前下令嫔妃宫女五十余随葬，又恢复了殉葬这种大概消失了一千来年的古老传统，可谓复古到死。但是朱皇帝靠严刑峻法削切出来的金字塔，毕竟难以抗拒时间的消磨。更重要的，朱元璋没有能够找到全面逆转土地私有化的方法，靠冤狱整治大地产毕竟不是长久之计。《大明律》中仍然有保护土地产权、租佃典当的条款，这是朱元璋复古体制的阿里西之踵。
　　 明代的土地法允许私人土地买卖、典当，也承认租佃、雇佣。这两项构成私人土地产权的基石。经过一百余年的发展，明代中期的物权法已经十分成熟。土地交易中原有的“先问亲邻”的硬性规定已经取消，土地交易得以更自由的进行。宋代出现的永佃权，明代已经大规模实现，形成了田根权和田皮权（有时也称田底和田面，或田骨和田皮）的分离。土地所有人拥有田根权，可以买卖、出典、招佃，并负责向政府纳税，但不能随意退佃换佃。租佃方拥有的田皮权也可以转让、继承，当田根权发生变更时也不受影响，所谓“换东不换佃”。佃农要除了按时缴纳地租，如何经营完全由自己决定。甚至佃户还可以雇佣或者转佃，形成更复杂的“一田三主”的情况。

  
债法到明代也日趋精密，文献和文物中有大量明代合同，差不多涉及今天合同法各领域。除了买卖、租佃、雇佣合同，抵押贷款合同也大量发展。无论是地主还是小自耕农，均习惯于将剩余资金放贷以收取利息，这种借贷通常以贷款人土地、房屋作为担保，有时也采用“典”的形式。《大明律》曾试图规定利息的上限，“每月取息，并不得过三分，年月虽多，不过一本一利”，但利息水平终归要由货币供求关系来决定。明代政府完全放弃对金融业的调控，也不再发行信用货币，货币体系全靠外贸流入的银元维持，通货严重不足，这导致了借贷关系中利息偏高。明代（尤其是中后期）实际利率据估计平均在年息100%左右。
　　 民法的发展，从来都是控制一切的行政机构的噩梦。借助土地交易和抵押贷款，土地兼并在明代中后期明显发展了起来。朱元璋靠累进税的原则限制富户，但官员们依靠免税特权逃避了这种限制。土地所有权转移频繁，加上“一田两主”、“一田三主”，政府的鱼鳞册早已和实际情况脱节，征税往往找不到对象。政府需求不足，于是又大量加派各种名目繁多的税外杂徭，官僚和吏员借机上下其手，造成税制一片混乱。这种情况到了明代中后期已经发展到无法容忍的地步，于是又出现了张居正的“一条鞭法”。
　　 张居正是明代数一数二的能臣，为了整顿税制的混乱，他将各种杂徭一律取消，计算应征数目，折合银两，摊倒田亩中随夏秋两税征收，就是所谓的“一条鞭”。这种做法与杨炎的两税法非常类似，其中体现的法律意义更是完全一样。两种税法的直接原因都是财政收入不足，也都体现了政府试图控制基层、将人民固定在土地上的做法的失败。他们的实行，都终结了基层小自耕农为主的社会形态，承认了土地兼并的合法性，也取消了累进税限制富人的原则。最后，他们都增加了财政收入，给政府注入几十年的新生命，却彻底挖空了金字塔的墙角，导致王朝若干年后无可挽回的崩溃。
　　
　　九、帮规和海盗法庭
　　 限制商业的精神是儒家传统，这在士大夫和皇帝之间倒基本上是共识，虽然士大夫们大肆进行土地兼并挖皇帝的墙角，但鄙视商业却是社会的一般风气。因此商业法律的发展，走的是另外一条“非法之法”的道路。
　　 大概从唐代榷盐开始，贩卖私盐的帮会就已经存在，到明代，各种帮会、教门更加活跃起来。中国近代史上著名民间帮会组织青帮、洪门等组织，差不多都可以从这个时期找到源头。这些帮会都有严密的组织和成文的“帮规”，采用宗教形式的帮派还有教规，也一般有“刑堂”之类维持帮规的机构。帮派之间又形成了一些行为规则，即所谓“江湖规矩”。这些“规矩”的主体一概是个人而非家庭，重点在于推崇平等主体之间的“义”，强调信用、重视平等，而“忠”、“孝”等上下间关系的伦理准则则比较次要。（当然这些帮规内容混杂，为了形成组织与政府法律对抗也很大程度上讲究命令与服从，但成员内部关系来看，基本上是推崇平等倾向的。）
　　 从形式上讲，帮会教门组织是一种地下黑社会组织，但从内容上看，他们从事的运输业、商业、服务业、矿业，在一个正常的社会原本应该是光明正大的产业。帮会的发展是政府强力限制第三产业发展导致的畸形现象。海外贸易领域也是一样，海外贸易利润太大，明初海禁从成祖开始就没有彻底贯彻落实，后来更是一纸空文。但是海外贸易本来是一个复杂的行业，大量贸易纠纷需要调处，政府既然不愿意介入，若干大船主于是在福建、浙江近海岛屿上设立仲裁法庭，以武力为后盾，作为海外贸易秩序的维护者。他们中的某些人业余时间也干干杀人放火的勾当，尤其是内地商人拖欠款物时候，海商不能寻求政府的保护，只能一抢了事，因此他们都被混称为海盗。船主中本来就各国人物都有，日本人尤其不少，所谓明代倭寇，大部分就是这种人，当然也有纯粹的日本海盗混在其间，但比重不大。
　　 此种情形正史中很少记载，这里不妨以再晚一些的大海盗郑芝龙经历为例。郑芝龙，福建南安人，19岁开始随船队来往于日本长崎和福建之间，后来逐渐拥有自己的船队和私人武装。一时间，南到暹罗湾，北到日本海，各大港口都能看到挂着“石井郑氏”牌照的船队。郑芝龙把总部设在日本长崎，后来和日本政府发生冲突，又流窜到台湾，混了几年斗不过荷兰人，于是跑到大陆，先后接受南明、清两代政府招安，最后死于清军之手，说他是哪个国籍，真是很难确定。他中日混血的儿子郑成功更是在日本出生，日本长大，日语讲的比汉语还好。如果早上几十年，恐怕要算作标准的倭寇。不过小郑倭本人运气不错，后来混了个民族英雄干干，那是后话。

夕阳秋草

　 我估计有人要用砖头砸我了，“沸沸佛佛你也太过分了，法制史里面连这些乱七八糟的东西都拉扯进来，是不是武侠小说看多了。”不是的，本沸沸虽然爱开各方神圣的玩笑，这次却是认真的。本沸沸发现法制史学界有一个原则性的问题：在中国古代有无民商法的讨论中，不论支持者还是反对者，都试图在政府的法令中寻找民商法的踪迹。法理学中的第一谬论“法律是国家的意志”流传的太久，大家已经习惯于这种思维，仿佛没有国家，民商法就不能生存一样。
　　 是大不然！民商法的根基在民间，是在民间横向交流中形成的，研究中国法制史从远古到明代，所列的民商法哪一个不是从民间产生，为民间服务？指望那个以征收、惩罚为中心任务的法律结构产生出发达的民商法，无异于让头上长脚。上层建筑只会制定“反民商法”，造成民商事秩序的大量扭曲。民事权利的根本在于民间自力的保护，靠君权维持私人产权，只是将羊交给狼放养。本文花了这些笔墨介绍这些民间帮派的情形，因为能从这些草根阶层的制作的文本中能够找到比政府堂而皇之的法典中更多的自由、平等因子。本沸沸也不认为朱元璋那样的政府比黑帮有更多的道德色彩。可惜本人知识有限，不能详细介绍其情况，但是本沸沸坚信研究中国古代的民商法不应该放弃这些领域，当然，要去掉其中暴力的因子。
　　
　　十、讼师的出现
　　 自从邓析杀掉之后，中华法系中为被告人辩护的角色就一直空缺，“包揽词讼”行为也一直是一项罪名。但当事人总是需要法律服务的，象代写诉状这类工作，在文盲占人口绝大多数的古代是无法彻底取消的，因此历代法律服务业也就断断续续、时隐时现的存在着，讼师到底何时兴起，已经难以确切考证了，但是明代笔记小说中讼师大量出现，却是一个明显的现象。究其原因，可能是因为明代社会生产力已经能够支撑一定程度的商品经济和普及教育，而科举落第的知识分子也需要有个出路。
　　 受儒家正统思想影响，讼师们的形象一直不好，他们“淡白抠兜脸，焦黄屈曲须。一钩鹰嘴鼻，两道杀人眉。赤眼睛如火，甜言口似饴。笑谈藏剑戟，评论带黄雌。蜮伏装人状，狐行假虎威。讦私夸嘴直，趋势过谦虚。遇富腰先折，逢贫面向西。挥毫多白字，嫁祸有玄机。屈膝求门皂，赔钱结吏胥。见财浑负义，矫是每云非。性黠精词讼，臀坚耐杖笞。吮痈何足异，尝粪不为奇。呵尽豪门卵，名唤开眼龟。”他们的主要工作是“枪刀不见铁，杀人不见血。棒打不见疼，伤寒不发热。毒口不见蛇，蜇尾不见蝎。苦痛不闻声，分离不见别。世上若无此等人，官府衙门不用设。”简直是一群五毒俱全的讼棍。
　　 这些评价偏见居多，其实有些讼师的智慧相当出色，明代一则笔记中记载了这样一个故事：有一个年轻寡妇要改嫁，夫家不许，于是求助于讼师。讼师收费一千六百两白银，给她写了一张十六个字的状子：“氏年十九，夫死无子，翁壮而鳏，叔大未娶”，状子递上去之后，官府立即准许再嫁。笔记小说不能完全当真，诉讼费也高的有些出奇，但却证明了讼师的才能和他们存在的必要性。实际上即使讼师那些毛病真的存在，也只能怨政府不开放法律服务领域，让一个好端端的行业变得畸形。在征敛与禁令为主体的法律体系中，想要获得诉讼中的利益，必须在权力体系中钻营，讼师的毛病，只是法律系统问题的外在体现。
　　
　　十一、师爷和《问刑条例》
　　 与讼师相类似的还有吏员的兴起。“吏”作为“官”的补充，至少秦代就已经出现，出土的秦律中就有《为吏之道》。但唐以前官是绝对的社会主人，吏只是无足轻重的助手。科举出现后，选拔官员越来越依赖书本知识，“官”越来越不能“管”，看过《红楼梦》的朋友，可能都熟悉贾政这样的“道德楷模”一旦真的当官管事，被一群奴才耍弄的团团转的情形。于是吏的影响逐渐膨胀起来，成为基层实际的管理者。这种倾向在宋代已经开始出现，到了明代则更加明显。

明代的“吏”有一个特殊现象，就是几乎为绍兴人所垄断。绍兴地方人多地少，人口压力巨大，一般人成年后倾向于外出寻找生意，他们的“生意”不是经商务工，而是充当行政长官的幕僚，于是形成一种特殊的“绍兴师爷”现象。明代凡是官员上任，必聘绍兴师爷一名，辅佐他办理刑名钱粮事务，否则这个官就当不下去。明代笔记小说《醒世恒言》中记载：“原来绍兴地方，惯做一项生意，凡有钱能干的，都到京中买个三考吏名色，钻谋好地方，做个佐贰官出来，俗名唤做’飞过海’。……到了任上，先备厚礼，结好堂官，叨揽事管。些小事体，经他衙里，少不得要诈一两五钱。”这些除了发财没有其它目标的师爷们通过同乡关系组成强大的网络，上下串通，营私舞弊，并充当僵化的法律和越来越远离立法精神的社会实践之间的润滑剂。
　　 庶政的发展变化体现在法律上，就是大量的“例”的出现。宋代后期以“例”破律的情况已经很严重，明代经过一百多年的发展，师爷讼师们发明出来的“例”也充斥着司法系统，所谓“现官不如现管”，《大明律》的很多规定已经被“例”完全架空。朱明皇帝恪守祖训，极少立法，使得纸上的法律越来越与司法实践脱节。到了明代中后期，各种“例”混乱冲突的问题越来越突出，整理“例”已经在所难免。这就是明代《问刑条例》出现的原因。
　　 《问刑条例》自孝宗十三年（1600年）编订开始，弘治、嘉靖、万历三朝都有自己的《问刑条例》，还与《大明律》合编，称为《大明律附例》。《问刑条例》并非直接由师爷们发起，其中皇帝、官僚的因素仍然存在，但是考较当时的政治状况，空口诵读夫子之道的官僚和皇帝都缺乏法律方面的具体经验，新条例显然是历代庶政积累的结晶。从内容上讲，《问刑条例》基本是细化《大明律》的具体规定，但轻重无常，显得杂乱无章，并非连贯统一的立法，从内容上看，条例并未突破《大明律》限定的框架，名为“问刑”，仍然在“法就是刑”的传统思维里打转，缺乏调整新兴的商业部门的立法意图。当然，这也不是吏员们视野所能及的范围。
　　
　　十二、君臣博弈的继续
　　 基层发生着深刻的变化，高层也逐渐偏离朱元璋生前设定的轨道。问题仍然是从科举制开始的。明代对科举的依赖是历代最重的，高级官员90%以上是进士出身，其它途径的官员地位远远不能和通过科举的官员比较。虽然朱元璋用八股文和朱熹理学推崇忠孝，但读透了圣贤书的举子们很快学会用圣贤的理论对付皇上，开始一轮又一轮的君臣博弈。
　　 朱元璋的皮场庙早已不知去向，《大诰》也在他死后就已经被废弃。接替即位的建文帝下诏，“今后官民有犯五刑者，一依《大明律》，无深文。”委婉的取下了这柄悬在官员头顶上的利剑。为此官员们一致称赞建文帝“仁君”。这道道德紧箍咒从此牢牢的罩在朱家后代皇帝的头上：只有顺应官僚集团利益的皇帝才被称为仁君，否则就要承担巨大的道德压力。
　　 微薄的工资很快被手握政权的官员们找到解决方案。基层开始给他们年节送礼，逐渐成为惯例，称作“常例”，成为官员收入的主要部分。这种收入形式从来没有为法律承认，但也从来没有为法律禁止。皇帝经常用“罚俸”惩罚臣僚，动辄停发若干月甚至一年，似乎也知道官员们“工资基本不动”。官员还将权力和土地结合起来，大量土地兼并就出自他们手中，免税的特权也突破了朱元璋累进税的制约。官员们甚至依靠政府免费供应的车马搭载商人的货物。政府除了惩治个别突出的腐败分子，也没有什么好办法干预。有了经济实力的官僚于是更加中气十足的和皇帝泡起了蘑菇。几万个过五关斩六将久经“考”验的聪明脑袋，还斗不过一个深宫里长大的皇上？
　　 原来详尽的考课监察措施早已为监察部门收取“常例”的渠道。禁止结党的“奸党罪”也挡不住各种“乡谊”、“年谊”小集团的广泛出现。最大的变化还是官制。朱元璋废除行中书省、设立“三司”，逐渐被御史台派出的监察官“巡抚”所取代。明代后期，巡抚事实上已经成为一省的省长，布政使则退居民政厅长的次要地位。这已经是东汉“刺史”以来第三次监察官成为地方行政主官了。中央也是一样，内阁从秘书机构，逐渐取得了替皇帝“票拟”批复奏章的权力，成为新一代中枢权力机构。内阁的人员中也逐渐出现“首辅”、“二辅”、“三辅”等称谓。“首辅”的地位日渐突出，成为群臣之首，实际上成了不挂名的丞相。前面提到制定一条鞭法的张居正，就是万历皇帝的首辅，历史学家一直把他当作相来对待。这些官制的调整，在明中期仿《唐六典》编订的明代行政法大全《明会典》中都有体现。

  
更奇特的是，后期内阁的人选形成了由“廷推”、也就是官僚集团内部推举确定的惯例，曾经有皇帝试图“特简”首辅，被群臣一致拒绝，因此内阁从来以群臣的代言人自命。官员当然不能命令皇上，但并不意味着他们没有办法。官员经常通过进谏、辞职乃至集体上书来对付皇上。一旦皇上有违反官僚意志的做法，就会招来官员集团牛皮糖式的抵抗。明武宗曾试图到江南巡游，全体大臣跪在午门“劝谏”，实际上是集体示威，武宗大怒，动用皇上“廷仗”的特权，打了一百四十六名官员的屁股，其中打死十一人，似乎是君威赫赫，其实完全是大臣们挑起来的事端，最后武宗也没能成行，而这件事也成为武宗“昏暴荒唐”的历史记忆的一部分，以至于没有人想一想事情的本源，皇帝在他的国家内部旅行犯了什么错误。
　　
　　十三、厂卫与司法
　　 皇帝也不是完全被动挨打。问题是官员集团结为一个整体，很难打开缺口，皇上不得不依靠侍卫武官和宦官们组织抵抗，这就是明代臭名昭著的“厂卫”组织。卫是锦衣卫的简称，原来是十二卫御林军的一部，朱元璋时期就已经存在，太祖皇帝大兴冤狱，锦衣卫一度充当打手，后来杀的差不多了，朱元璋又下令“悉焚卫刑具，以囚送刑部审理”。明成祖杀侄夺位，为了对付政治上的反对势力，重建锦衣卫，下设南北镇抚司，南司管本卫内部词讼，北司则“专理诏狱”。自此之后锦衣卫一直是皇帝直辖的特务司法机关。
　　 厂是“东厂”的简称，成祖永乐十八年（1429年）成立，也是在君臣博弈中产生的。锦衣卫毕竟是外朝机构，皇帝指挥不便，于是成祖从身边宦官中挑选些人搞了个刺探消息、监察群臣的组织，该组织开始没有正式名称，因为地址设在北京东安门北，因此俗称“东厂”。后来宪宗、武宗时期还曾设立西厂、内行厂，但在群臣的强烈反对下很快取消，所以明代的“厂”，一般是指东厂。
　　 东厂和锦衣卫业务上接近，很快勾结起来，因为卫不如厂亲近皇上，所以厂一直领导卫，卫的首脑也大多是太监的私人，而厂毕竟是一群刑人，体貌特征明显，单独出外办案不便，于是经常以卫充当爪牙。执行廷仗的时候，也是锦衣卫执行，东厂太监计数。因为两者经常混在一起，所以人们也就通称为“厂卫”。厂卫设有自己的监狱，以及发达的密探网络。他们根据皇上的特旨抓捕人犯，可以随时到任何官府、城门访缉、查讯，称为“坐记”。抓获的人犯也由他们自己审判，各种法外酷刑无所不至。三法司审案，厂卫有权派人旁听。包括前面提到的“大审”，东厂太监居中就坐，三法司官员只能站在旁边陪衬。《明史·刑法志》中评价，“刑法有创之自明，不衷古制者，廷杖、东西厂、锦衣卫、镇抚司狱是已。是数者，杀人至惨，而不丽于法。踵而行之，至末造而极。举朝野命，一听之武夫、宦竖之手，良可叹也。”
　　 厂卫从来不是国家正式行政机构，也不受任何机关监督，完全是借助皇权膨胀起来的怪胎，自从出现就受到广泛的抨击。但是皇帝之所以搞出这么一个有悖于圣贤教诲的怪物，关键是厂卫的人事来源、组织机构都和官僚系统不相干。换句话说，是皇帝斗不破官僚机构的攻守同盟，不得已出的下策。其实，宦官专权的问题明显的被夸大了。考察明代的历史，从来没有宦官控制兵权记录。即使宦官最猖獗的时期，科举取士、进士组阁的人事原则也没有中断，宦官也从来没有控制人事权。宦官对其它教育、财政、民政等系统的干预也寥寥可数，真正有影响的也就是一个司法领域。
　　 即使在司法领域，宦官的问题也没有历史记录的那样严重。司法专断、酷刑拷问差不多可以放到中国古代法制史中的任何一个时代，绝非厂卫独有的现象。冤狱方面，如前所述，明代第一冤狱制造机器乃是庙号“太祖开天行道肇纪立极大圣至神仁文义武俊德成功高皇帝，讳元璋、字国瑞、姓朱氏”的那一位，厂卫历代所杀，恐怕不及他老人家的一个零头。至于厂卫接收贿赂，营私舞弊的罪名，也完全可以放到大量接受“常例”的官员头上。明代专权的大太监几乎无一善终，包括著名的魏忠贤。当政时威风八面、权倾一时，但被干掉时却毫无还手之力，如果控制了军队、人事、财政诸方面中的哪一项，恐怕也不至于如此。所谓宦官专权的问题，根本上讲是派生宦官的皇权和官僚集团争权的问题，宦官自己所有无多。实际上明代后期的君臣斗争，整体上讲是官僚占上风，只是他们掌握舆论和教育，自然会在历史中留下对宦官不利的记录。

夕阳秋草

　
　　十四、众神的黄昏
　　 公元1620年，御宇48年的明神宗万历皇帝龙驭上宾。这位明代在位最久的皇帝给世人留下的最深刻的印象，是他创造的26年不上朝、31年不出宫的历史记录。万历帝也因此被历史学家公认是中国最荒怠的皇帝。问题并不在于这位皇帝本人懒惰还是荒唐，而是他二十六年不理朝政，帝国却运转如常。皇权历来是中华法系的核心，如今这个核心已经接近于不存在，我们的法权结构到底出了什么毛病？
　　 可以想象，假如皇帝还是整个社会的中枢，那么不要说26年，连26天失去控制都是不可容忍的。即便万历自己懒惰的无可救药，也会发生政变，或者出现摄政王、假天子这类形式的君权。而这一切的没有出现，只能证明皇权已经失去处理政务的功能，从权力的核心蜕变为权力的装饰品，帝制的末日已经到来。
　　 是官僚集团挖空了皇权的根脚，他们彻底突破朱元璋给他们设定的仆役角色，而成为这个帝国的真正主人。然而这群饱读诗书的官僚们关心的是什么呢？不妨看一个早先一点的例子：1524年，群臣喊着“国家养士一百五十年，仗节死义，正在今日”的口号，全体跪在午门外大哭，被在位的嘉靖皇帝打了一百三十四人的板子，死掉十六人，这是“廷仗”历史上死人最多的一次。为什么呢？原来正德帝无子，由侄子嘉靖帝接替帝位，祭祀的时候嘉靖要称自己的生父为父亲，而群臣则认为根据宗法原则应称父亲为叔父，并为此集体举行抗议。这就是所谓“大礼议”事件。这次皇帝的板子取得阶段性的胜利，把父亲称为父亲的非“法”企图暂时得逞，但不久嘉靖就躲进深宫，二十七年间仅上朝四次，因为他和万历一样发现，和这群僵化的官僚实在没有什么好谈的。
　　 庶政都交给将社会管理当作糊口生意的绍兴师爷，而官僚们则在朝堂和天子纠缠空洞的道德法则。无论皇帝用板子痛斥这些不听话的官员，还是躲进深宫对他们不予理睬，整个管理机构都已经和这个社会的绝大多数人脱离了关系。法律之所以有存在的意义，是因为它要调整社会关系，可是我们的中华法系已经失去这种能力甚至意愿。在传统的农业部门，试图将大量小农固定在土地上的法律只能靠重刑和冤狱维持，新兴的商业、金融业、外贸业则因为无法融入法律结构而被屏弃在法律体系之外，靠“江湖规矩”和海盗的拳头法则运转，并成为法律的打击对象。解决问题的唯一办法就是靠刑杀取消问题，这样的法典还有什么意义？
　　 明朝存在的三百年，是全世界都在航海、殖民的三百年。基层的中国人做的一点也不比欧洲人差。中国的丝绸、茶叶是当时国际贸易中的拳头产品，西欧诸国只有靠输出白银才能维持贸易平衡，透过走私孔道进行的贸易竟然让缺乏银矿的中国实现了银本位。航海方面，不要说郑和七下西洋，连晚明郑芝龙、郑成功父子的私人舰队都能够打败荷兰殖民者而光复台湾。中国人闯关东、下南洋，马尼拉的欧洲人从来没有超过华人。但菲律宾却是西班牙的。为什么？因为帝国的法律关心的只是如何建立均匀的小农经济，将资源顺利的从基层征敛到高层，以防备蒙古高原游牧民族的入侵。贸易航海只是需要压抑的对象，殖民更是背叛父母之邦的罪行。中华法系的逻辑发展到此已经结束，在这个框架下永远没有发展到现代经济的可能。
　　 最后辨析一个广为流传的谬误：“明代是皇权专制主义极度发展的时期”。中国历史上皇权最强的时期是唐代，李世民拥有世界上最稳固的金字塔结构，使他得以心平气和的听取大臣们的逆耳忠言，而从不担心他们会造反。明代则是皇权最倾颓的朝代，有作为的皇帝需要动员包括下三路在内的各种手法才能维持权威，剩下的根本形同木偶。表面上看，明代法律体现了皇权的强化，实际上只是体现了一个有问题的皇权在苦苦支撑。吃药最多的人肯定不是最健康的。帝王风范讲究不怒而威、不言而信，李世民差不多作到了这一点，朱元璋则哀叹“尸未移而人为继踵，治愈重而犯愈多”，上窜下跳的找办法，谁手里的权力更重，不言自明。

  
  
　十五、明末清初的法律批判思想
　　 明代思想界的发展也证明中华法系已经没有发展的空间的结论。明代没有文字狱，思想界仍然在探讨社会出了什么毛病，出了许多苦闷的思想家。这里讨论的是法制史，哲学方面不能深入介绍。只提一个对法权结构深刻批判的黄宗羲。黄宗羲（1610-1695），浙江余姚人，人称梨洲先生，明末清初著名思想家。严格的说，黄宗羲著书的时间已经是清代，但是正因他目睹明王朝土崩瓦解的全过程，对明代法权结构的问题才看得非常透彻。人们常以“明末清初启蒙思想家”称呼他，其实他的学说批判方面一针见血，对未来的开创却无甚见地。称为“旧时代最后一个思想家”更加合适。
　　 黄宗羲箸有《明夷待访录》一书，集中探讨明代政治的得失。君权和神权是中华法系的核心，臣僚则是君权得以行使的途径。自从科举制度使得平民依靠个人能力能够进入统治集团之后，君权体系开始出现裂缝，“可博而致也“的东西是没有神秘性的，而没有神秘性的君权是不牢靠的。数百年的发展证明，世袭的君主与”选贤任能“的科举原则矛盾，神权也不得不依靠理学”客观唯心主义”那一套勉强支撑。黄宗羲没有对神权的论述，因为在他看来神权的荒谬不值一驳，《明夷待访录》第一章就是对君权史无前例的批判：“其末得之也，屠毒天下之肝脑，离散天下之子女，以博我一人之产业，曾不惨然！曰‘我固为子孙创业也’。其既得之也，敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐，视为当然，曰‘此我产业之花息也’。然则为天下之大害者，君而已矣”。
　　 君权这个中华法系的核心成了“天下大害”，整个中华法系的法权结构也是一样。黄宗羲称其为“非法之法”：“藏天下於筐箧者也；利不欲其遗於下，福必欲其敛於上；用一人焉则疑其自私，而又用一人以制其私；行一事焉则虑其可欺，而又设一事以防其欺。天下之人共知其筐箧之所在，吾亦鳃鳃然日唯筐箧之是虞，向其法不得不密。法愈密而天下之乱即生於法之中，所谓非法之法也”。
　　 对君权和法权的批判是黄宗羲法律思想中最精彩的部分。但黄宗羲提出的对策却相当保守，置相、清议、封建、井田、迁都西安，基本思路差不多仍然是“干净的专制体系”，实践中也没有什么效果。中华法系最大的问题是如何适应新兴的产业部门，而不是在原有生产力水平上内部调整。黄宗羲也朦朦胧胧意识到工商业的重要性，后人认为他是提出“工商皆本”的第一个中国思想家。且不说春秋战国时期就有重商的学者，黄宗羲“工商皆本”思想一共就一句话“夫工固圣王之所欲来，商又使其愿出於途者，盖皆本也，”没有任何展开论述。这也是本沸沸为什么认为他是批判型思想家而不是启蒙思想家的原因之一。
　　 明末清初法律批判思想是有历史影响的。中国的君主制在明代末年就已经进入理论上的死亡期，清代只是等待埋葬的时间。一旦异族侵入者控制力减弱，黄宗羲等人的思想就被翻出来，成为梁启超、孙文等人的精神源头。中国是亚洲第一个取消帝制，建立共和的国家，在整个欧亚非旧大陆国家中也排到第九位，这个位次超出了大多数人的想象。中华法系的问题并非最高层的帝制形式，而是整个社会上下相维、命令与服从作为基本关系的法律模式。因此共和虽然建立很早，后面的问题却还有无数，这也是本沸沸还要继续写下去的原因。哎，累呀。