江必新：构建和谐社会与司法政策的调整

冰森林

江必新：构建和谐社会与司法政策的调整
构建和谐社会与司法政策的调整


江必新 湖南省高级人民法院院长



所谓司法政策，是指国家司法机关为了实现一定的目的而采取的具体的、积极的司法策略和措施。在以往的论述中，有关刑事政策的论述相对多一些，但从司法政策这个大视角来讨论问题相对较少。本文试从五个方面来阐述构建和谐社会与司法政策调整的关系。

一、司法政策是实现司法目标的基本途径

无论提供司法服务还是司法保障，人民法院在构建和谐社会中要充分发挥其作用，都离不开司法政策的调整。司法政策是实现司法目标的重要载体。通过司法政策的调整，人民法院为构建和谐社会发挥司法服务和司法保障作用提供了可能性。就司法机关而言，构建和谐社会在很大程度上只能通过调整司法政策来实现。一辆行使在陆地上的汽车或航行在大海中的轮船要改变目的地，只要调转方向盘或舵盘，就可以实现，但司法机关作为实施法律的机关，其活动要严格依法办事，不能改变已经生效的法律来实现新目标。法律在制定时已经确立一定的价值目标，但随着客观条件的变化，原来设定的价值目标可能会发生一定的改变，而法律具有相对的稳定性，司法机关在执行法律的过程中不可能及时改变法律来实现已经发生变化的目标，只可能通过调整司法政策来实现或接近新的目标。因此，在不改变既定法律的情况下，司法机关要为新近提出的构建和谐社会的目标服务，只能通过调整司法政策来实现。

二、司法政策在构建和谐社会中的作用机制

在司法机关拥有违宪审查权的国家，司法政策调整的空间相对较大，因为司法机关通过审查法律的合宪性，用新的政策眼光、新的目标来审视法律的正当性，来解释法律。解释法律本身具有较大的弹性，不仅可以探求立法者的原意，而且可以探求立法者在现实情况下可能或将会如何进行规范。就我国而言，虽然司法机关没有违宪审查权，但司法政策的调整并非没有余地，主要表现在以下几个方面：第一，当法律存在着不确定的概念时，需要司法机关来解释，这时，完全可以以构建和谐社会所需要的原则为指导来对相关概念进行诠释，使司法政策的调整成为可能。第二，任何法律都不能不给司法机关留有一定的自由裁量余地，司法机关可根据一定的政策和价值目标来行使自由裁量权，以作出唯一“正确”的裁量，此时，司法政策便发挥了作用。第三，任何法律体系都不可避免地存在着这样或那样的漏洞，要填补这些漏洞，需要一定的价值观作指引，在这种情况下，可用司法政策的调整来实现。第四，在法律适用时，经常遇到一些法律规范相互冲突和不一致的情况，司法机关在审理案件时，对同一个事实不可能同时适用相互冲突、相互矛盾的法律规范，在这种情况下，司法机关一般是根据已确定的规则来选择法律规范的适用，但有时也要作价值判断后再进行选择，此时司法政策可以发挥其作用。第五，在司法审判过程中，经常会遇到价值判断和利益衡量的问题，在多种权利或利益相冲突时，到底保护哪种权利或利益？这就要进行价值判断和利益衡量，而在进行价值判断的利益衡量时，司法政策就会发生作用。

三、构建和谐社会对司法政策提出了更高的要求

构建和谐社会的理念和目标，对司法政策提出了更高的要求，主要表现在以下三个方面：第一，司法审判要达到案结事了，胜败皆服，达到或者促进人与人之间关系的和谐。这种要求，与过去的“公正、高效地解决纠纷”相比，显然要求更高。因为它不仅要求审判活动公正、高效，而且要使双方当事人和谐相处。第二，司法审判需要实现多种价值目标，而不只是追求某一种价值。因为时下所讲的和谐社会跟中国传统意义上的和谐社会是不同的，锦涛总书记讲了六个方面，即“民主法治、公平正义、诚实友善、充满活力、安定有序、和谐相处”。这六个方面的要求实际上是六种价值。这六种价值有的是完全一致的，有的是可以并存的，有的可能是矛盾的甚至有冲突的。“和谐相处、安定有序”与“充满活力”就并非完全吻合，在一定的情况下可能发生冲突。要构建和谐社会，司法审判不能只关注其中一点，而需要对这六个方面统筹兼顾。这对司法审判也就提出了更高的要求。第三，司法审判要为构建和谐社会服务，仅要求形式公正、程序公正、主观公正和个案公正是不够的。在过去相当长的时间内，注重的是实体公正、实质公正，但后来又过于偏向程序公正、形式公正，都不无偏颇。对公正的涵义要做多维的理解，要做到四个“统一”，即程序公正与实体公正的统一；形式公正和实质公正的统一；主观公正和客观公正的统一；个案公正和整体公正的统一。要实现这些统一，并非易事。要构建和谐社会就必须在这四个统一上下功夫。要找到平衡点，不能仅仅追求一方面的价值而忽视甚至放弃其他方面的价值，否则就不利于和谐社会的实现。

四、司法政策要对构建和谐社会做出积极的、具体的回应

司法政策要符合构建和谐社会的需要，就要进行积极的调整。在立法已定、不能大规模修改法律的情况下，司法机关可从三个方面进行政策调整。

（一）关于刑事政策的调整。“刑期于无刑”，通过刑罚的运用达到消灭犯罪、减少犯罪，甚至达到“刑措而不用”的境界，是法家、儒家及其他诸子百家的共同主张。问题是如何来实现这个目标。对此，历来就有不同的刑事政策主张，儒家主张的是感化主义的刑事政策，主张尽可能的多用道德感化、少用刑罚，通过“轻刑”、“省刑”来实现最终消除犯罪的目的。法家主张“重刑轻罪，重者不至，轻者不来”，也就是通过威吓主义的方式，即以“以刑去刑”的方式来达到“无刑”和消灭犯罪。这两种理念的结合便是“宽严相济”、“恩威并重”、“世轻世重”。从政治法律实践来看，统治者实际上是“霸王道杂之”，既用“霸道”又用“王道”。上述这三种路线到底哪一种正确，现在很难确定。因重刑主义而亡国的，秦朝是一个例子；一味的轻刑，也有亡国的。真正比较有效的，是《尚书》所讲的“刑罚世轻世重，有伦有要”，什么时候该重，什么时候该轻，要做到“有伦有要”。“要”是要抓住重点，“伦”是要讲规则。如何做到“有伦有要，世轻世重”，这是一个非常复杂的问题，需要认真研究。从中国古代的经验看，“乱世用重典”，然后逐步的减少刑罚的适用，一旦进入“平世”，就逐步加大感化主义的力度，加强德治，最后实现所谓太平盛世。不管是“文景之治”还是“贞观之治”，刑罚都是用得很少的。史载，贞观年间每年天下决死囚只不过十几人或几十人，有时候还形成年终“狱空”（即监狱里无人犯）的情形，总之，和谐社会总是要“省刑”的。为此，刑事政策的调整要从以下四个方面着手：一是“省刑”，就是要尽量地减少刑罚的适用，即当今国际上通说的 “非犯罪化”、“非刑罚化”等，尽管用“化”可能太过分了一点，但其本意是要尽可能缩小犯罪的范围和罪种。犯罪构成是立法决定的，但是司法机关在一定的程度上还是可以调整的，根据我国刑法“情节显著轻微不认为是犯罪”的规定，司法机关对是否构成犯罪可以进行一定程度的调整。“非刑罚化”要求能用轻刑不要用重刑，能用一般刑罚就不要用极刑，能用一种刑不要用多种刑，其内容是很丰富的。二是“慎刑”。可杀可不杀的，不杀；可抓可不抓的，不抓；可羁押可不羁押的，不羁押。这个政策过去强调过，但事实上在某些阶段或某些地区实际上采取的政策是：可杀可不杀的，杀；可关可不关的，关。三是“恤刑”或者说“悯刑”，这是中国古代刑事政策中的一个概念，就是所谓“生道杀人”，在处理犯罪的时候讲究人情味，比如年龄太大的和年龄太小的是不给予刑事处分的；另外，“留养承祀”，如有老人在家无人赡养的，可以不服刑，在家里赡养父母；打架斗殴致伤残的，有所谓“保辜”制度，如果把受害人医治好了，可以减刑或免刑。四是“措刑”，就是讲虽然判了刑但事实上不关押、不执行。措刑制度，即现在国际上流行的非拘留或非监禁性措施，或其他替代性惩戒措施，或放到社区进行监管的制度（类似于我国刑法的管制刑）。总之，要构建和谐社会最终要省刑、慎刑、恤刑、措刑。

（二）关于民事政策的调整。主要从三个大的方面进行，第一，在争议解决途径上，应当尽可能的实行多元化。一是从制度上支持各种非诉讼途径解决民事争议；二是尽可能使所有争议都有解决办法和途径。现在虽然讲“法院不是万能的”，但其实有些争议、是非曲直在没有其他解决机制的情况下，也只能由法院来解决。第二，在审判方式上，要加大调解的力度；要赋予当事人更多的选择空间；要寻求替代性的办法和方式对争端进行合理解决；要推动执行程序中的和解。第三，在裁判结果和价值的追求上，要以“无讼”为民事诉讼所追求的终极目标；要高度重视对欺诈者的制裁和对诚信者的保护；要加强对弱势群体的保护；要注重生态安全的考量。

（三）关于行政司法政策的调整。主要是：第一，增强司法救济的可得性。要坚持保护和监督并重的目标，尽可能的扩大司法救济的范围，增加司法救济的可能性；要不断的扩大行政诉讼受案范围，放宽原告资格，放宽对起诉期间的限制，实行有效的司法救济制度，使老百姓与行政机关发生的争议能有更多的途径来解决。第二，要确保诉讼当事人的诉讼地位的平等。要通过完善诉权前的告知制度、诉讼中的释明制度、庭前的证据交换制度、确保平等的表达机会和信息对称，以确保双方当事人诉讼地位的平等。第三，要确保裁判的公正性。加大指定管辖、交叉管辖、提级管辖的力度；引入调解机制，对当事人双方行为进行全面的评价，以及寻求一些替代性解决纠纷的措施，增加裁判方式，确保当事人双方的争议得到公平的处理。

五、调整司法政策应注意的几个问题

在对司法政策进行调整的时候，还应当注意避免一种倾向掩盖另一种倾向。第一，要树立正确的和谐社会观。要认识到，和谐对于人类来说，是一种极其重要的价值，但和谐不是唯一的价值；对司法来言，和谐不是其所追求的价值的全部。第二，构建和谐社会应当注意全社会的团结、友善，但是过度的强调和谐，往往容易忽视发展的重要性，不利于全社会的发展。第三，过分的强调和谐，有可能损害对当事人权利的保护。哈姆雷特王子有一句话：“真正的伟大决不是没有大道理就妄动轻举，而当荣誉受到威胁的时候，就是为了一根稻草也要争它个明白”。这种“锱铢必较”的“风格”与“和谐”这个观念是不太吻合的。但如果过分地强调和谐的价值，就可能忽视了权利，不利于权利的保护。第四，要处理好保持和谐与市场竞争的关系。“和谐”和“竞争”总会有冲突的，怎样保持合理的平衡，怎样才能既有利于市场的竞争又保持和谐，需要正确处理两者之间的关系。第五，要处理好立法政策和司法政策的关系。要明确哪些问题是立法政策解决的，哪些问题属于司法政策可以解决的；需要立法政策来调节的，必须由立法政策来调节，司法机关不能越俎代疱。司法政策也是有一定限度的，司法机关必须恪守自己的权限范围，不能随意解释法律，更不能修改法律。

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沙发！

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前几天和江院合影了……

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江到湖大来了？

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霜之哀伤

“和谐社会”！！
可笑的概念！！
  社会能和谐吗？？
  曾经和谐过吗？
  法的产生很大原因就是矛盾的存在。
将和谐与法列在一起来讨论“构建”！！
  我不认同。

横刀夺爱

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