“罪人”巩献田与迷失的物权法zz

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procrustean 发表于 2006-2-13 14:42:15

巩献田这个名字，这几个月来很难得的频繁见诸于广大媒体，而在网络上更是至今热度尚未减退。这个名字现在对于中国民法学界而言，大概等同于魔鬼的代言人吧。然而，巩献田真的要承担上让物权法至少推迟一年，更是让2010年的民法典不能按期诞生的罪名？

首先要开门见山的指出，我无意于对巩献田做任何支持乃至善意的理解，他在这件事中所使用的手法无非是一个跳梁小丑而已。而且，他并非执著于自己的理想，而只是以独特的方式执著于名利而已。问题是，为什么我们的民法学界居然被这样拙劣的一手就逼入了如此尴尬的境地，乃至于这个集体几乎都有些丧失冷静地针对一个本来不值一提的个人加以批判。给了巩献田这样一个“横眉冷对千夫指”的机会，反倒是正中他的下怀了。

“违宪”，多么荒唐的借口，但仅仅这样两个字，足以让一大群民法学者瞠目结舌，不知该如何回应这一攻击。他们热衷于讨论中国民法典三编制还是五编制，人法在前还是物法在前，效法法国还是德国，却没有想到在这个问题上栽了跟头，还在物权法阶段就卡住了。

当然，我不是说物权法草案真的违了宪，第四次宪法修正案第二十二条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，无疑已是物权法的先声与铺垫。事实上，就算违了宪又怎么样呢？郝铁川教授（郝铁川区长）不是曾经提出了“良性违宪”说吗？五年一改的宪法也不过是一种对变动的现状的不断重述，没有谁真正把它当回事。甚至可以说，正是尊重宪法，才不把它当回事，因为只有它随着社会的转型与时俱进，才有可能在未来发生其真正意义。而只有追求宪法的死亡或是被阉割的人，才会屡屡将其作为“天条”搬出来，当作自己的砝码。

但是，物权法不违宪不代表民法学家们可以忽视这个被他们遗忘在问题域之外的问题，如果他们真正地意识到自己作为“立法者”的身份——卢梭所说的“敢于为一国人民进行的创制的人”——的话。古典的政治哲学家几乎都这样认为，立法者不仅要有非凡的才智与洞察力，更要有美德和决断力，才能制定出符合上帝与一国人民要求的法律。今天虽然是一个技术化的时代，但决不意味着仅仅有知识就能够解决立法的问题。虽然上帝死了，但是立法仍然不能不制造出自己的上帝来确立合法性，制度创造出精神，而精神又捍卫了制度。可是，中国的物权法立法者们根本无暇顾及这些。

物权法的失败，不是中国法治的失败，而仅仅是一小部分法学家的失败。他们津津乐道于西方国家的先进立法，同时又锱铢必较于利益得失所引导的技术化改变，他们将立法等同于抄书，他们将中庸等同于妥协。如果中国真需要在2010年拿出一本自己的民法典的话，所需要的并非关于法国、德国、日本、瑞士乃至埃塞俄比亚民法典——事实上，越南与埃塞俄比亚民法典编的都不错，然而这两个国家的法治又对于世界有什么样的意义？或者说和中国相比又有多少意义？——的精妙知识，而是明晰中国这个转型社会究竟需要什么，中国人民究竟需要什么，并在获得了答案之后，以正义与美德而并非知识和技术作为指引来一场大刀阔斧的根本性革命。答案还需要寻找，并且不仅仅需要民法学家、法学家来寻找，更不需要那些热衷于成为中国民法典之父、迫不及待要把自己编写的物权法释义在第一时间投放市场的人来寻找。

立法，并不是一个可以纳入五年计划按部就班的过程，更不是一个面对畸型而混乱的社会修修补补就可以完成的过程。与其为了2010的目标被迫扭曲出一个有中国特色的民法典，倒不如追求在整体的变革完成之后的革命性创制。巩献田，这个三流乃至不入流的所谓法理学者无意中给那些中国一流的民法学家们上了一课。“不是人而是机会立法，大部分法律实际取决于灾难。”当然，这句话不是巩献田说的，这是柏拉图说的。

寒武纪

在社会关系并不成熟的时候，我不赞成匆忙出台民法典，相关专家们要保持谦抑的心态，不要将民法典的编撰看成是使自己名垂千古的捷径。与其制定出来得不到实施，倒不如在实践中慢慢摸索更可行的道路。

我虽然不赞成巩献田的观点，但如果确实是因为他的原因让民法典暂缓出台，那我还是比较欣赏他的这个作用的。

狮心王

我也对于民法典能否起到其所宣称的作用持保留态度,即便是在2010年前制定出来了,也不过是一部"law in books "而已,但是中国更需要的是"law in active"

平之如水

觉得一个学者应该努力将问题努力运用法律技术、知识在法律框架中去解决
如果Mr 巩 是非法律专业的，说这些话我没有意见，可能还会支持他
但是他作为一个法学家（？），觉得他的话真的太小丑化了

夜哭赛门猫

支持楼上的。

钓灵感

路过. [s:8]

傅红雪

民法典，一草不是让人大搞得面目全非吗？
我觉得没有必要太急了，慢点点，想周全点，我不希望它像我们的《宪法》一样，隔几年一大修。
然后又来谈法律的特性，稳定性，很丢人的。并且我们的《宪法》是保持着时代特色的，毛泽东思想，邓小平理论，江泽民三个代表，希望，胡锦涛先生不要再加点什么，语录了。为什么别人的《宪法》几百年都用不着动呢？

月光笑侠

宪法如同领导者的孩子,不改点血统岂不是给自己扣绿帽子了

夏蚁

这说明中国的宪法是空置的,民法界是躁动的.