宪政视野里的第四种权力——言论自由权在法权体系中的定位及其宪政考察

我就是马甲

宪政视野里的第四种权力
——言论自由权在法权体系中的定位及其宪政考察


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吉玉泉(2004-11-08)
提要：新闻言论的自由权之成为立法、行政、司法之外的第四种权力源自于宪政体制本身的局限性。泛泛而论言论自由权的优位性是片面的，在公权运行的范域内，言论自由权具有受到宪法保障的优位特质；在私权运行的范域内，言论自由权的行使主体必须守望其权利的边界，言论自由是有其严格的界限的。中国的新闻自由要靠宪政体制的实践和宪政文化的互动来实现。

关键词：第四种权力 宪政视野 优位 新闻自由

一、宪政体制的局限和第四种权力序说：第四种权力的勃兴源自于宪政体制的局限

综观人类宪政思想和实践的历史，宪政观念的缘起和核心在于给出政府治权以合理性和公正性的根据，找寻人民与政府关系的阿基米德支点，重心在于人民权利的保障。伴随着近代以来市民社会与国家的直接分离和二元对立，随着市民社会的各种要素日益获得独立存在和发展的意义，市民社会开始同政治国家相分离。这种分离带来了整个西方社会的深刻变化，政府和社会的对抗加剧，代议制民主政治运行模式得以确立 [1]。

宪政体制作为人类在反封建皇权的世俗专制和神权心灵桎梏的制度选择，是人类文明发展的重要成果之一。哈耶克（Hayek）指出：宪政（constitutionalism）意味着一切权力都立基于下述认识，即必须根据为人们所共同接受的原则行使权力，被授予权力的人士须经由选举产生，然而选举他们的理由乃是人们认为他们极可能做正确的事情，而不是为了使他们的所作所为成为“应当正确”的事情。归根结蒂，宪政立基于这样一种认识， 即权力从终极上看终究不是一种物理事实（a physical fact），而是一种使人们服从的观念状态（a state of opinion）[2] 。因此，在宪政体制下，没有事先被假定为永远正确的君主或组织，一切权力的运作都要服从一个既定的游戏规则。而这一游戏规则就是宪法和法律。因此一切政治的权力的运作要服从于宪政的安排。《布莱克维尔政治学百科全书》对立宪政体的解释是：受到常规性法律和政治约束，并对公民负责的政体。在立宪政体下，公共权力机构和公民一样，都必须服从法律和宪法 [3]。当代中国的学者在谈到宪政时也认为：只有宪法得到全社会的普遍尊重、重视和实施，惟有人民的权利和自由得到切实的保障，惟有政府的权力受到实际的制约和监控，惟有全社会在宪法的作用下整体上实现了自由、效率、平等、公正、稳定和发展，才能说到宪政。所以说，宪政是宪法实施的结果。宪政是依宪治国所达到的理想状态 [4]。

但是，宪政理想是建立在分权体制中的权力分支彼此之间能够实现有效地制衡这一假设之上的。宪政体制本身不能有效地防止各权力分支的勾结和腐败。1789年生效的美国宪法规定了很多约束政府的基本原则，诸如天赋人权、限权政府、主权在民、三权分立与制衡、文官控制军队等。但是，从可操作性的角度看，这些原则很多都是虚的。如果没有言论自由和舆论监督，三权分立的政治体制仍然有可能蜕变为多党勾结、三权合谋的黑暗王朝。如果没有对公民自由和权利的具体而有效的保障，宪法的规定仍然只能停留在纸面上。1791年美国的制宪者对美国宪法增加了10条修正案，统称《权利法案》，其核心就是以公民权利来限制政府的权力，用保障言论、出版自由以及保障民众免遭司法腐败之害的方法，逐渐地确立新闻监督权和公民权、制衡和约束政府的官权，形成立法、执法、司法、新闻监督、公民权利的五权分立与制衡。其特点是，用权力制衡权力，借舆论监督权力，以权利限制权力 [5]。

在现代社会，新闻舆论被当作除了行政、立法、司法三大权力之外的“第四种权力”。这种提法只是比较表象化地说明了新闻舆论和言论自由在现代社会秩序的良性运行机制中的作用，而且这一提法只有在宪政充分地得以实现的社会中才有意义。换句话说，国家公权的分立与制衡机制与新闻言论的自由必须在良性互动中才能实现其价值。在权力未能实现分立的社会中，就不可能有充分的言论自由，言论自由的缺失决不是一个宪政国家的常态。

在研究并强调言论自由的价值时，我们往往步入一个认识论、方法论上的误区，即把言论自由作为获取真理性认识的前提，以此作为国家保障公民的言论自由的理由。Ｊ·Ｓ密尔在《论自由》一书中写道：“禁止发表不同意见这件事所独有的不幸，就在于它堵塞了获得真理的道路，因为如果别人的意见是正确的，而你禁止别人发表不同意见，那么也意味着以真理取代谬误的机会被你剥夺了，如果别人的意见是错误的，也应该允许别人发表意见，而不应该禁止，因为真理是在同谬误的斗争中产生和发展起来的，所以应该看到避免错误和得到真理几乎是同样有益的。” 密尔关于言论自由的观点是就获得真理性认识的角度展开的。但是，在宪政体制下，言论自由权的重要性并不在于通过实现言论自由而获取真理，作为一种法权，其价值目标取向不是真理，而是权利，是通过实现言论自由而制约政府的权力。因此，一种言论是否正确不是其能否发表的根据，言论的自由在于它对于宪政具有的实现价值。

在宪政体制下，新闻舆论之被称为“第四种权力”是源自于对宪政框架本身的局限而生发的愿望表达，源生于公民的言论自由的权利。言论自由是指人人享有的以口头、书面以及其他形式获取和传递各种信息、思想的权利 [6]。它包括三个方面的自由：（一）寻求、接受信息的自由。(二)思想和持有主张的自由。(三)以各种方式传递各种信息、思想和主张的自由。言论自由是人们认识、接受、发展和传播知识、经验以及真理的重要形式；保障言论自由是对人的关怀和尊重。它与其他自由和权利一起成为现代市场经济、民主政治和现代国家立国的基础。美国《独立宣言》的起草者，资产阶级民主主义者杰佛逊认为，自由报刊应成为对行政、立法、司法三权起制衡作用的第四种权力。因为资本主义国家虽然因体制的原因其阶级的矛盾永远存在，但新闻监督对于调节统治阶级之间和与被统治阶级的矛盾，对于局部地解决一些社会弊病以缓和人民的不满和稳定社会秩序起到了一定作用。假如新闻担负起监督职能，就意味着言论自由已经不再仅仅是表达思想感情的权利，也是实现监督权的新方式。新闻言论的自由表达业已成为确保宪政政体良性运转的重要条件。

二、关于言论自由权实现机制的研究：言论自由的权属定位与优先性的辨证

宪政体制下的言论自由的法权化，要求对言论自由权进行合理地配置，即根据言论自由权的价值定位确定言论自由权的合理边界。明确言论自由权与其他法权行使的相应界域，实现不同法权的有序化。这种配置过程一般地通过立法和司法活动来实现。

在法治社会中，立法和司法的过程实际上就是各种利益的权衡过程。这是因为，法律的最高权威性表现为主体行为的边界都是通过法律的设定来完成的。而法律本身又是将社会主体的权利要求付诸以国家意志的表现形式。立法和司法便成为具体界分法权边界的最直接而有效的途径。但是，通过立法和司法过程对整个法权内部体系进行有序配置过程中，有两个问题是首先要明确的，那就是在定位言论自由权时，言论自由权是公权还是私权？其二是言论自由权与其他权利相比是否应当是优先的权利？

首先，明确言论自由权的性质是公权还是私权的问题，得出答案的过程也许是极为简单的，但其意义在于，既然我们将新闻和言论的自由权称其为对行政、立法、司法三权起制衡作用的第四种权力，那么，就需要解释并就言论自由权的性质作出明确的事实判断。依法理，公权与私权的界分依据是行使主体的不同。言论自由权的行使主体只能是一般的私法主体。因此，言论自由权属于私权范畴当属无疑。在人民主权原则的核心意旨下，公法和私法界分的价值表现是，公法的重点是在于保障人民主权，私法的重点在于实现人民主权。宪政的精髓之一是实现行为边界的确定和思想的自由，而言论自由权又是自立于宪政体制下公权相互制约的配置机制之外的。就言论自由权功能定位而言，言论自由权是通过宪法确认的私法主体行使的权利 [7]。因此，对言论自由权，既不能因为是宪法确认的基本权利得出言论自由权是宪法性公权的结论，同时，由于言论自由权是宪政体制下公权运作不可缺少的环节，因此，言论自由权又与一般性的私权相比有其特殊性。

其次，在考虑言论自由权与其他一般私权利相比是否有其优位性问题时，需要明确的是，如果说言论自由权与其他权利相比是一种位阶为高的权利的话，那就意味着，在法权体系的配置机制中就要设定，当言论自由权与其他权利发生碰撞时，言论自由要受到优先的保护，其他权利就会被合法地牺牲，权利的行使受到抑制或言论者可以通过支付相应的补偿而获得话语的传播权 [8]。然而，在法权体系中，权利配置本身的合理性永远只能是特定时代、条件背景下价值判断的产物。权利给出了行为的边界，同时也决定了现实的有限资源配置体系中，不同的权利位阶确定都源自于价值性的判断和假定。言论自由权之于其他权利的优位假定，就是根源于宪政体制本身所希冀实现的宪政理想，即人民主权的社会目标。或者可以说，没有言论自由就不会有理性的宪政运作。只有将言论自由权置于宪政框架下，而不是仅仅强调其属于宪法性权利，才能解释为什么在公权运行的领域中，言论自由权的行使可以不理会其他权利的边界并能得到优先的保障。也才能解释，言论自由权的行使也只有当遇到直接地挑战宪政理性或威胁宪政运作时才会受到限制。从这个角度言之，在宪政框架下，也只有在宪政的意义上，言论自由权的优先保障地位是成立的。

从目前我国现行法的规定看，明确规定言论自由权的优先地位的规定主要地表现在宪法性法律中，如我国在《中华人民共和国宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》等都规定了人大代表的言论免责权。如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第29条规定：“代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受追究。”显然，对人大代表而言，他们在行使职权时的言论自由高于其他公民的隐私权。[9]

就言论自由权对公权力行使的监督作用而言，言论自由权的作用在于可以保证公权力行使过程的透明和民主。保障人民主权原则的实现。正如米克尔约翰所说：“第一修正案主要不是为了使新的真理获胜的机制，虽然这是非常重要的。它是使(每个人)分享获胜的真理的一种机制。它的目的是使政治体中的选民能充分参与政治，以使每一个在自我统治的社会中的公民能了解他所必须面对的各种问题。”因此，任何能够表达他们对社会的意见的方式和内容都应该受到宪法的保护，因为这是他们在民主条件下有效生活的前提。民主社会的基础就在于公民能自我统治，而自我统治需要充分的言论自由 [10]。所以，言论自由权在公权运行的领域中，其优先性的地位是成立的。

但是，就言论自由权的行使过程的另一面即言论自由权在私权运行领域的作用而言，我们一般认为，尽管信息、思想、评论、观点之间进行有效地交流是现代民主社会的基石，但是，言论自由权利的行使必须严格地限制。

从法律调整机制的合理性上分析，任何法律规则总是与其他规则共处于一个法系统之中。仅仅看到言论自由权在公权制约上的作用而忽视了言论自由权在私权运行领域中的作用是片面的。从现实生活看，言论自由权除了会与公权力的合理运行产生密切的关联以外，言论自由权利的行使又直接地与公民的私法行为领域发生着关联。如果说，言论自由权在公权运行领域中，言论自由权的行使应当受到倾斜性的优先的保护的话。那么，在私权利运行的领域中，任何强调言论自由权的优先性的主张都是错误的。

公民的言论自由权主要地表现为学术研究的自由 [11]、对社会上发生的事件和行为的评价的自由。在私权运行的领域中，言论自由权的行使过程和行使方式必须要考虑到尊重其他公民的精神性人格利益不受损害，严守各自的权利边界，任何人都不能主张对他人的话语霸权。言论自由权不能有任何的优势地位 [12]。司法实践中，关于言论自由侵犯隐私权的标准，我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条第1款规定：“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”这个意见书中关于言论自由侵犯隐私权的标准包含两个要素：第一，以口头、书面形式宣扬他人的隐私；第二，这种行为要造成一定影响。

然而，无论在理论上进行怎样的周密论证，都无法一劳永逸地给现实生活拿出一个一揽子全面解决所有可能出现的问题的方案。在现实生活中，言论自由权的行使并非总是界限分明地要么是在公权力的批评和监督场域中，要么是在芸芸众生的日常生活场域中。比如，针对政府工作人员私生活保护，社会知名人士、明星等社会公众人物的私人生活的细节等，新闻媒体和其他人能否去知情并公开让社会大众了解。关于这些问题，学界一般认为，应对特殊人员如政府工作人员、知名人士、明星等社会公众人物的隐私权作特殊的保护，由于他们在社会中的地位与一般人不一样，因此他们个人生活的公开程度比一般人要高，在隐私权的保护方面应采取有别于一般人的标准，适当地放宽他们隐私的公开程度。某些特定的事情对普通人来说是私事，而对我们所说的公众人物来说则不是。如年龄、学历、经历、健康状况、财务来源对于普通人来说纯属个人私事，但对国家公务员来说，则是公事，因为这些是公众对之能否履行职责进行评价的依据，也是在政府官员被选举时选民应知悉的重要信息，并且政府官员所丧失的隐私利益可以从其特殊身份、地位、政绩及公众的信任中获得补偿，而这是一个普通人所不能享有或获得的利益。比如，政府官员的私德行为是否可以受到舆论的监督？从政府官员的个人私法主体的地位上看，政府官员当然地应当有其合理的私人隐秘的生活空间；从政府官员尤其是高级政府官员对社会生活的影响和模范作用的角度而言，政府官员的个人成长历史中的相关的人和事自然地也会成为一般民众关注乃至于成为行为模仿的对象，因此，政府官员的私德行为对社会的影响就会同一般的芸芸众生的私德行为对社会的影响有很大的不同，所以对政府官员尤其是高级政府官员的私德行为的就应当有一个合理的监督机制 [13]。但这种限制应是合理的、有限度的，对于官员的与公共利益无关的纯粹的个人生活，应根据隐私权加以保护。同样，对其他社会公众人物(如影视体育明星、文学艺术家、科学家等)的隐私权也应予以限制，因为他们作为知名人士，能从社会获得普通人无法获得的物质利益与精神满足感 [14]。但是，上述列举的有关事项实际上也是一种基于一般生活的常识而作的价值性的判断。我们也许仍然无法或者无力彻底地解决好这个从本质上说是一个见仁见智的问题。可行的做法是，在这一领域里，国家出台相关的法律或通过最高人民法院出台相关的司法解释，规范对社会公众人物隐私权的保护，明确社会公众人物的隐私公开到什么程度，公开到什么范围。

三、言论自由到新闻自由的主题转换，中国式的新闻自由实现之道：宪政体制的实践与宪政文化进路的互动。

现代社会的传媒，无论是数量还是传播的速度，都以一种前所未有的规模得到发展。现代传媒已经成为社会生活正常进行不可缺少的内容和前提。公民的言论自由权实现的载体也越来越多地借助于新闻媒体。新闻自由也越来越深刻地反映着言论自由权的实质内涵。所以，言论自由权的法规范程度也就主要地通过新闻自由的立法和司法的过程表现出来。

1984年5月，全国人大教科文卫委员会与社科院新闻研究所成立了“新闻法研究室”，正式开始起草《新闻法》。1987年党的十三大提出“加快我国舆论监督的立法步伐”。1988年，新闻法研究室完成了《中华人民共和国新闻法(草案)》。不久，国家新闻法起草小组办公室和上海起草小组也完成了《中华人民共和国新闻法(草案)》的起草工作。当时，国家新闻出版署官员向新闻界宣布：《新闻法》草案将力争于年底前提交全国人大常委会审议。当时报纸上发表了《我国新闻法呼之欲出》《年底可望出台新闻法》等文章，并介绍了草案中的部分内容：“国家保障公民在新闻允许的范围内行使新闻自由权利，不受追究和侵害，同时依法制止滥用新闻自由的行为”。“新闻自由是公民通过新闻媒介了解国内外大事、获取各种信息、发表意见、参与社会生活和国家政治生活的一项民主权利”。进入九十年代，虽然新闻法仍没出台，但要求出台的呼声没有停止，主要是“两会”的代表和委员的提案和建议，到现在为止，新闻法已先后修改了十几稿，经过了十几年的漫长历程，仍没有颁布，从中可见新闻法的制定是多么的复杂和艰难 [15]。

其实，《新闻法》的“难产”，只是一种表象，究其背后的根源，实质上在于宪政体本身的缺乏权力监督的内在动力，同时，现实的市民社会中也缺乏成熟的宪政文化。相形之下，西方国家的市民社会比较成熟，中国的市民社会则未能充分发育成长。西方国家，虽然经历了市民社会的二元对立到国家加强对市民社会的干预逐渐强化的进路，但是，从总体上说，西方国家中的市民社会的内在调整机制是比较完善的。中国社会在封建制时代就一直以超经济强制和中央集权为其典型的社会治理特征，新中国建立后，中央集权模式并未实现根本上的转变。市民社会一直未能真正的形成，公民的一切法律上的权利都带有国家恩赏的烙印。公民的权利主体意识并不成熟。所以，如果没有现实的公民人格的独立、没有在社会中确立起普遍的宪政信仰而泛泛谈论言论自由和新闻自由是缺乏现实社会的积极回应的 [16]。因此，新闻自由的呼声要得到现实社会的积极回应，恐怕还要借助于宪政体制的完善，宪政观念的养成。到那时，第四种权力才会真正地成为社会的需要。

The fourth kind of power in the vision of constitutional government

-------The right of freedom of speech localization in the right system and its investigation

Abstract:The freedom right of the news speech becomes the fourth kind of power out of legislating, administration, administration of justice, stems from its own limitation of constitutional government system. Widely say, the good location of the right of freedom of speech is one-sided, in the range and field that common power operate, the right of freedom of speech has specialty of good location where the constitution ensures. In private range field that right operating, it must defends and looks around the border of its own right in form subject of the right of freedom of speech. And it has its strict demarcation line in the freedom of speech. The freedom of the speech of China should depends on the realization of the constitutional government system and interaction of constitutional government culture to realize.

Keywords:The fourth kind of power , vision of constitutional government , good location , freedom of the news speech

注释：

[1] 参阅刘旺洪著《国家与社会——现代法治的基本理论》黑龙江人民出版社2004年3月第1版14页

[2] 参见哈耶克《自由秩序原理》第11章和第12章,邓正来译,三联书店 (北京)1997年版。

[3] 转引自沈宗灵 《比较宪法-----对八国宪法的比较研究》第6页 北京大学出版社2002年1月第一版

[4] 张文显 《世纪之交的修宪》，载《法制与社会发展》，1999年第3期，第3页转引自沈宗灵 《比较宪法-----对八国宪法的比较研究》第6页 北京大学出版社2002年1月第一版

[5] 参阅任东来，陈伟，白雪峰等著《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》中国法制出版社2004年1月第1版299-300页

[6] 参刘海年，《言论自由与社会发展》，《郑州大学学报》(哲学社会科学版)，第32卷第5期，1999年9月

[7] 依各宪政体国家的立法通例，公民的言论自由权皆以宪法文本的形式加以确认。

[8] 这种情况表现在公权力运作过程中，当公权力合法地行使而损害公民、法人或其他组织的合法权利时，国家机构可以通过支付相应补偿而保障公权的运行。问题是，言论自由权是否具有这种可比性。如果泛泛而论言论自由权利的时候，我们无法当然地通过逻辑的推论得出言论自由权的优先性。从本质上说，言论自由权不具有先在的优先特质，它既然归属于私权的范畴，就当然地具备一般私权的本质属性。笔者以为，言论自由权的优先性只能存在于该权利特定的实现范域，即只有在对公权力实现监督作用的领域中，言论自由权才是具有优先性的。而这种优先性又是通过追求宪政理性这一价值判断作为前提的情况下，经由法规范的形式来保障的。综观世界上各宪政体国家，无不采取此一途径来保障宪政体之外的这一第四种权力的特殊地位。所以，对于言论自由权的优位性逻辑推论的结果只能是说，一般地说，言论自由权是不具有优位性的，但是，当这种权利的行使是在公权监督环节中，这种权利又是经由法规范保障而具有优位特质的。

[9] 学界有一种观点认为，这并不表明言论自由权的优位性，只是对在此种情况下的发生的侵权行为的事实已经构成，只是免于追究责任。但笔者以为，在宪法性文件中，明确规定一种行为（也只有言论行为）不受法律的追究，就是将此种情况下的言论表达行为作为具有优位性的权利予以确认并排除在诉讼管辖之外。

[10] 邵志择，《表达自由:言论与行为的两分法——从国旗案看美国最高法院的几个原则》，《美国研究》。2002年第1期

[11] 如果我们将言论自由权置于宪政框架下考量的话，私权领域的言论事实上是融于民众一般生活之中的。但是当我们将言论本身的内涵进一步地加以限定的话，象发表摄影作品、在公共场所就身边的人和事加以评价等，言论上的自由又是相对的，即必须和其他公民的精神性的人格利益边界保持距离，不能侵害其他公民的姓名、肖像、名誉、隐私等。

[12] 郝铁川在《权利冲突：一个不成问题的问题》一文中提出，学界所谓的权利冲突，实际上是一场误会，是一个伪问题。产生该问题的原因是大家忽略了任何权利都有自己的特定边界（范围）、只要人们找到边界，不越雷池一步，根本就不会发生所谓的权利冲突。这种边界，有的被立法者明确标出；有的因为立法粗糙而被疏漏需要去解释；有的被法理统摄；有的被公序良俗昭示。守望权利边界，即可避免权利冲突。（《法学》2004年第9期）笔者然此说。

[13] 这一点尤其是对于一个市民社会未曾生成的中央集权化的社会而言，政府官员的行为往往成为一般民众的行为范式。对社会和法律追求的价值目标显然地存在着重要的影响。

[14] 李先波，杨建成《论言论自由与隐私权之协调》，《中国法学》2003年第5期

[15] 参赵玫，《浅谈舆论监督》，《山西高等学校社会科学学报》，2001年4月第13卷第4期

[16] 没有人格的独立就没有法官的独立，没有法院的独立，没有人格的独立，就没有需要特别保护的权利。

作者：吉玉泉 连云港师范高等专科学校 经济法政系

床前明月光

好长，看不下去啊