对梁慧星老师的这个意见我极不认同

sagar

我在一篇论文中否定了梁慧星老师的这个意见，大家看看评评

原告齐玉苓与被告之一陈晓琪均为滕州八中毕业生，被告陈克政、陈晓琪父子串通滕州教委、济宁商校两被告采取作伪手段使被告陈晓琪以原告的名义进入济宁商交就读，毕业后被告陈晓琪又以原告的名义就业。本案一审法院以原告姓名权受侵害为由作出了判决，原告不服，继续以受教育权和姓名权受侵害为由向山东高院上诉。该案二审期间，最高人民法院就该案作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释【２００１】２５号），明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。山东高院据此作出了终审判决。

在最高院作出该号批复之前，最高院民事审判第一庭曾就 “受教育权是否是民事权利”问题，发出（1999）民他字第34号函，征求专家意见，梁老师提供的专家意见是：“不宜将“受教育权”解释为民事权利”。梁老师认为，被告陈晓琪在其父陈克政策划下所实施的冒名上学的侵权行为，类似于冒领他人存款的侵权行为。原告齐玉苓填报委培参加考试，属于订立合同之要约，济宁商校录取齐玉苓并发出录取通知书，属于承诺。至此，齐玉玲与济宁商校之间已经成立教育合同。滕州八中不将录取通知书送交齐玉苓而送交前来冒领的陈晓琪，陈晓琪在其父陈克政策划下冒齐玉苓之名到济宁商校上学，该冒名上学的侵权行为所侵犯的客体，不是齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，而是齐玉苓依据与济宁商校之间已经成立的教育合同所享有的债权性权益。正如冒领他人存款的侵权行为所侵犯的客体，不是该他人依据宪法享有的基本权利，而是该他人依据与银行之间的储蓄合同所享有的债权性权益。（详见http://law-thinker.com/show.asp?id=1340 ）

我反对的意见是：
其一，冒领通知书行为与冒领他人存款不能类比，前一行为具有较强的身份性，侵害的是人身权，而后一行为则具财产性，侵害的是财产权，性质上有截然的差异，在承担责任的方式上也不一样，所以两者不能类比；

其二，受害人在一审、二审中均提起侵权之诉，法院是否可以按违约来处理有疑问；

其三，即使法院依职权按违约之诉来处理，根据合同之相对性，被告只能是济宁商校，那其他人只能作为第三人参与诉讼了，此案也就只能按第三人造成违约来处理。第三人造成违约有两种情况：一是第三人的侵权行为造成合同当事人违约，第二种是连环违约，这里显然是第一种情况，这时就有问题了：第三人基于什么承担侵权的民事责任呢？梁老师认为其他几个被告侵害的是齐玉苓依据与济宁商校之间已经成立的教育合同所享有的债权性权益，那就是侵害债权了，可我国法律目前并没有关于侵害债权的规定 ，况且这里侵害的更多的应该是受害人的人身性利益，而非债权性利益。所以在这种情况下仍不能回避受教育权是不是民事权利之一瓶颈。

以上几点不尽合理，不知是否可以否定梁老师的观点。

sagar

同名帖子我发到中国民商法网论坛上了，希望能激起火花！

sagar

自个儿顶一下！！

listen

过去没看过梁慧星的这个观点，认为这个是违约确实说不过去，支持楼主的意见。
学校录取学生的行为不能简单的视为合同，更不能将冒名上学与冒领存款混为一谈。如果是按合同关系来看的话，学校发出录取通知书作为承诺，并不是人身性的，只要是录取的学生使用“齐玉苓”这个名字就可以了。
不过，与其说这个侵权是侵犯受教育权，用侵犯姓名权来处理更好，这样可以限定在民法范围内，不用扯上宪法

sagar

谢谢LISTEN哥！
不过最后山东高院按照最高院的批复引用的是宪法第46条、教育法第9条和第81条，教育法第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”其“应当依法承担民事责任”一句所谓“依法”即民法通则第106条第2款，也就是说被告要承担侵权的民事责任了，而一项权利是否是民事权利则取决于民事法律的规定，我认为最高人民法院的这一解释确立了私法意义上的受教育权。

sagar

尽管目前对受教育权的本质存在争议，但无论是公民权说，生存权说，学习权说还是发展权说以及龚向和博士提出的综合说 （受教育权首先是社会权和自由权，其次才是私法意义上的权利。），但有一点是可以肯定的，私法意义上的受教育权是应该受到民法救济的，不管是作为人格权利还是人格利益。

sagar

我是认为最高人民法院的这个司法解释确认了私法意义上的受教育权（老师反对我的观点），使得今年第二例受教育权受侵害案直接依据该解释得到救济，不知有没有道理
希望大家能讨论一下

sagar

希望大家不要吝啬思维，积极回应

listen

最高院的批复，并不是立足于民法的角度，而是用宪法的受教育权来解决问题，是“司法扩张”的一种表现。中国的法官们，开始希望自己能够成为美国式的法官，以著名的判决载入史册，因此，黄松有选择了这个案件作为他的成名作。黄松有和张军现在已经被视为“自由派”大法官的代表人物，也许不久以后，“保守派”大法官也会出现，在中国的最高法院塑造类似于美国最高法院的格局。我们习惯上认为法院总是保守的维护现状的力量，但在某些时刻，法院反而会成为推动社会变革的激进力量。

寒武纪

呵呵，那LISTEN觉得中国的法院和美国的法院有得比吗？要依靠法院来推动社会变革恐怕是太乐观了。

listen

下面是引用寒武纪于2005-11-23 20:54发表的:
呵呵，那LISTEN觉得中国的法院和美国的法院有得比吗？要依靠法院来推动社会变革恐怕是太乐观了。

呵呵，我说是激进力量，不代表就是好的力量
中国的最高法院很希望能够推动，但是会推向何方就不好说
从目前来看，这批大法官都是比较法条主义而缺少政治智慧的，但却想做政治家的事情，这有点危险。
我的一个师兄曾经说，对于中国法制的贡献，几乎所有的诉讼法学家都还比不上周永康。当然，这个只是闲聊说到的，观点因为没有详细的论证，所以我也还不予采信，但是想通过这个说明缺少了开阔视野的法条主义者的无能

sagar

我总算又懂点了，谢谢！