关于simoncat与wainong之争，一点意见

羽扬

法学院版上好久没有这么激烈火药味的争论了，首先应该说是件好事，真理越辩越明嘛。什么时候湖大的讲坛上有了西政那么激烈的争论，我们的法学院就上了一个台阶了

首先摆明立场：我反对simoncat的分析进路，但同时也不支持wainong的结论。

simoncat认为14岁以下未成年人不应承担刑事责任，立论的依据在于缺乏控制力，但是控制力这个说法其实是不能回答wainong提出的各个国家刑事责任能力年龄不一致的问题。康德和黑格尔都认为，刑罚是对犯罪人作为人的存在的一种承认。基于此，在刑法上只将14岁以上的人视为这种“定在”。对于不满14周岁的人，并非因为他们控制能力弱，而是根本不承认他们有控制能力，因为他们在刑法上被视为没有自由意志，就好像我们不会惩罚动物一样。

因此，刑事责任年龄，事实上是一种法律拟制（“Legal Fiction”），罗马法法谚云：“Ficto est contra veritatem, sed pro veritate habetur.”意思是：拟制与具体事实相反，但它被当作真实。对于刑事责任年龄，法律所拟制是一个人之为人的主体资格。说14岁以下未成年人不是人，听起来好像耸人听闻，但事实上无论是刑法还是侵权法，如果利用14岁以下未成年人实施侵害他人的行为，都被视为利用工具的行为，由指示者本人作为唯一的法律责任承担者。也就是说，14岁以下的未成年人从事实上来讲是“人”，但在法律上来讲拟制为“非人”，这是不对其施以刑罚的根据。那么，既然这是一种法律拟制，14周岁就不是一个永恒的不能改变的尺度，而显然是可以波动的

当然，报应论不是唯一的刑法理论，从功利论来看，就必须考虑预防和教育了。先看预防。现在之所以不惩罚14岁以下的犯罪人，是基于这样的认识：由于一般而言14岁以下未成年人缺少犯罪动机，而且其智力水平还不足以了解基础的法律知识，对某个犯罪人的惩罚对于其他14岁以下的人并无多少教育警示作用，缺乏一般预防效果；对于犯罪人本人而言，则导致其过早地脱离正常社会，容易交叉感染，难以实现特殊预防。

但是这两点也都不是绝对的。从一般预防来讲，对某个犯罪人的惩罚事实上就是由国家告诉其他未成年人一个“故事”，从本质上讲与法制宣传教育没有区别（比如《皮皮鲁和xxx宗罪》——抱歉，记不清刑法罪名数），如果14岁以下未成年人的犯罪率继续上升，并且从智力上也有可能初步理解法律的要求，通过惩罚犯罪人来警示其他人也就可能成为一个选择。至于特殊预防，我们就要注意刑事人类学派的研究了，某些不满14岁就实施了犯罪行为的人身上确实体现出刑事人类学派所关注的天生犯罪人特点，现代基因研究也在一定程度上支持这一点，对于某些人身危险性确实较大的人，特殊预防的目的首先不在于改造，而在于剥夺其进一步犯罪的可能。

当然，我们是社会主义国家，simoncat提出的基本是刑事社会学派所提出的那套综合治理的路子，所谓“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。从理论上讲不错，但实际上能否行得通就很难说了，除了塔利班和朝鲜之类的国家，即使有了书报电影分级制度、有了娱乐场所禁入制度，仍然不能完全创造一个让未成年人免受不当诱惑的环境。当然，如何避免外界环境的进一步干扰不属于从simoncat的立场上需要论证的，但即使实现了，并不能就证明了simoncat所持的不能惩罚14岁以下犯罪人的论点的正确。比如说制约腐败需要良好的权力制约机制，但是不能说出现了腐败就是没有权力制约机制的错，更不能说在没有建立好权力制约机制之前不能惩治腐败。（而且，某些犯罪并不会因为消除了某些“毒草”就避免，王朔就说他最早体会到“性感”是在《红岩》中的江姐身上，那么，难道我们因此就把《红岩》在14岁以下的人群中给禁了？事实上，很多名著都因为被认为可能败坏青年而遭禁，但结果又如何呢？——我们不可能创造出一个童话世界）

simoncat提出了一个精神病人不负法律责任的问题。事实上，这同样是一种拟制，而且精神病人不是绝对不负刑事责任，只有在发病期间，且病情严重到完全不能控制自己的行为时才不负，在这种情况下，同样被拟制为“非人”。这个问题之所以不会有争议，是因为这是可以用科学手段证明的，而未成年人在何种情况下能够控制行为，何种情况下不能控制，没有准确的测量手段。正因为如此，在秦朝，才将刑事责任年龄规定为“身高五尺”（当时的5尺大约相当于现在的1.15米），在现代，因为我们认识水平的进步、科学技术的提高，我们认识到身高与年龄的关联度不高，与心智的关联度更低，所以将“身高五尺”改成了“14周岁”。随着认识的发展和科学的进步，14周岁也是完全有可能继续修改的

那么，为什么我并不支持wainong的结论呢？我认为，要支持他的结论，需要三个依据：第一，当前14岁以下未成年人犯罪率呈明显上升趋势；第二，当前儿童的发育水平明显超过过去，包括体力和智力的发育水平；第三，在14岁以下犯过罪的人以后再次犯罪的比例明显高于在14岁以下没有犯过罪的人。很遗憾，除了个别案例，他根本无法论证这三点。但是，至少他对于趋势的认知更为敏感。也许未来刑事责任年龄确实会降低，甚至也许随着人类认识的不断深化，未来的刑法根本就不会有刑事责任年龄的规定，对待未成年人的刑事责任能力采取像今天对待精神病人一样的做法——医学鉴定……我不是说这样就好了，只是指出一种可能，我并不站在wainong一边期待这种可能的改变；但我更不会站在simoncat一边认为“天不变道亦不变”

simoncat

呵呵，做个回应。
“上面说的是正常人。那么是不是凡事都有例外呢？当然了。就拿强奸幼女来说吧。按说，和未满14岁的幼女发生性关系，不论是否违背其意愿，都是强奸。但是高院又出了司法解释，避免了一刀切，“行为人确实不知对方是不满14岁的幼女双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这符合刑法谦抑的要求。

那么对于未满14周岁的人实施侵害或危险行为呢？似乎也可以设定一项例外，比如心智确实已发育成熟等……但是这个例外的标准究竟如何确立，确立后如何判断，似乎已经超过了本人目前可以驾驭的范畴，留待大家群策群力。同时，没有刑事处罚不代表没有惩罚，同样表现在两个方面，如高额民事赔偿、监护人责任追究等等，大家都好理解，我就不赘述了。”
这个是我的原文。我的立足便是这样：在现有的社会学和心理学基础上，没有证据能够证明未满14岁的人在中国已经大量的实施危险或侵害行为，并且心智足够成熟。因此，刑法现在不应该降低。而面对引发争议的初因，也就是那个具体案子，并不是只有普遍性的降低刑事年龄这一种解决办法。同时，在目前的形势下，可以考虑通过司法解释将个别经过鉴定的个体视作已满14周岁的人而进行处罚。
同时，我由始至终没有提出过“天不变道亦不变”这样的观点，仅仅是认为，面对具体的侵害案件而叫嚣刑事责任年龄降低或者取消，是荒谬的。那么一旦有足够的数据证实心智成熟足够承担刑事行为能力，对刑事责任年龄作相应的变动自然是正当的。
至于对嫌疑人和犯罪人进行鉴定性评价，似乎在我的“回应”文中是非常提倡的（我特意提到了刺杀里根的案例和肖申克的救赎），仅仅考虑到成本问题（什么活动到了中国这样的人口基数都要考虑成本）没有大加鼓吹罢了。
至于社会治理说……我必须承认我带有一定的这样的想法。但是我在文中提出的包括游戏分级、电影分级等制度，无非是为了证明，未成年人，或者未满特定周岁人，在各个国家都是被视作特殊的群体，视作亦受外界影响而丧失控制力的群体。只不过各国具体情况不同，所以才导致划分标准不同。
综上，个人觉得羽扬的某些理解似乎有点偏颇，呵呵，仅此而已。

simoncat

另，“法学院版上好久没有这么激烈火药味的争论了”
呵呵，观点的碰撞是好事，但是人身攻击总不是什么值得骄傲的东西。
如果wainong停止其由开始贯穿到现在的指责别人“不会独立思考”，我自然会停止对他的人身攻击性语词而专注到学理方面。

simoncat

呵呵，又仔细的阅读了一遍主贴，发现很多基本上是自己的主张，但是被用来反驳羽扬所理解的“我的主张”，比如精神病人的那个例子，羽扬不会一味兄弟的刑法果然一差如斯以至于不清楚精神病人是在发病的情况下才不承担刑事责任吧？
并且，羽扬提出了从身高到年龄的标准转化。我在回狼人的一个帖子时也曾说过，从根本上判断是否承担刑事责任的标准是是否具备形式行为能力，而目前没有发现比年龄更合适的标准。呵呵
不知道是否是执著于打击wainong，以至于语言表达上疏漏过于严重。看来，冲动是魔鬼啊，呵呵

sagar

这样的好贴不应该成为沉鱼落雁！

simoncat

嘿嘿,帮顶

simoncat

另外,再次坚持,火药味应该更多的是学理观点冲突方面,而并非言语中互相扣帽子方面.
曾经的"婚内是否强奸"\"无罪推定是否放纵罪犯"等论争便是比较好的例子了,呵呵

傅红雪

其实，以年龄来定罪，也有其不科学的地方
我觉得有时候更多的是看一个人对后果的认识，如果一个十三岁人，对后果有着清楚的认识，那么他是不是要犯罪呢？我觉得要。
美国在这一方面给了法官有一定的裁量权。我觉得有科学的地方。
但是中国不可借用，因为美国的法官是精英中选出来的，而中国的法官，很多，却都是没有接收到法律教育的。

wainong

看来支持实质公平正义的 人还是多的!象那种学了一点法律就动不动引用术语而不去思考法律中漏洞的所谓专家们毕竟是少数.毕竟法律的功能是打击犯罪,保护受害者,如果颠倒了对象.留给社会的将是无尽的恐怖和不安全感.希望这个社会有良心的法学学者越来越多,再也不要出现法律公然保护犯罪人,忽视受害者的事情了

simoncat

引用第8楼傅红雪于2006-09-09 12:58发表的“”:
其实，以年龄来定罪，也有其不科学的地方
我觉得有时候更多的是看一个人对后果的认识，如果一个十三岁人，对后果有着清楚的认识，那么他是不是要犯罪呢？我觉得要。
美国在这一方面给了法官有一定的裁量权。我觉得有科学的地方。
但是中国不可借用，因为美国的法官是精英中选出来的，而中国的法官，很多，却都是没有接收到法律教育的。

呵呵，其实还是要评价的……
比如心理测试之类……
呵呵
从法学角度看更多的可能是看各种事实来推断认识程度……
反正不可能做到绝对科学的认知……
呵呵
毕竟我们现在需要一个可以确定的普适标准，再通过司法解释提出各种特殊情况查缺补漏。