中消协点评“2004年度十大不平等格式条款”！！（转）

枫纷

新华网北京3月31日电（记者丁海军）为了促进被点评问题的有效解决，切实保护消费者合法权益，中国消费者协会31日对“2004年度十大不平等格式条款”分别进行了点评。

　　1、开发商已预先在本应由双方决定的空栏内打上“×”，不准消费者选择。

   点
评:合同是一种民事法律行为。合同的核心内容是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的协议。运用格式条款订立合同时，并不是所有的格式条款就当然成为合同内容的一部分，一些由一方当事人提出的格式条款也必须经过另一方当事人的同意才能成为合同的内容。在商品房买卖合同订立过程中，开发商已预先在本应由双方决定的空栏内打上“×”，不准消费者选择，实际上剥夺了消费者对合同条款的决策权，将单方意志强加于对方，消费者无论同意与否只能被动接受，这样的合同违背了公平原则，也违背了《消费者权益保护法》、《合同法》的规定。

　　2、商品房《认购书》规定：甲（经营者）、乙（消费者）双方洽谈不成或乙方要求解除合同，由甲方将已收取的预定金退还给乙方，并按预定金的100％收取手续费。

   点评：上述条款严重违反《最高人民法院关于审理商品房买卖问题的若干解释》中对于双方在签订预定协议之后对于合同条款无法协商一致应当退还定金的规定，变相限制了购房人的选择权利，加重了购房人的责任，推卸了自己的义务。

   由于预约不可能穷尽本约中的一切条款，因而，双方在签订本约时存在继续磋商的空间。当双方不能就某些条款达成一致意见，而该不能合意的条款又未在预约中事先约定。此时合同不能成立应属正常，双方均不构成违约。开发商要消费者承担合同不能成立的全部责任，没收对方的定金于法无据，于理不合。

   3、物业管理规定：物业公司将物业管理费、水电费捆绑收取，对拒绝缴纳物业管理费的住户，物业有权停水、停电。

   点评:水、电、气的提供与使用的是业主与水、电、气供应商之间形成的一种法律关系，在这点上，业主与物业公司没有任何法律关系。因此，物业公司也无权实施停水、停电、停气的行为。

   《合同法》第四十条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。业主未按时交纳物业管理费，说明业主没有履行物业管理服务合同中规定的义务，应该承担相应的责任，但是，业主已交纳水、电费，履行其义务，就应享有使用水、电的权利。这与物业管理服务是两类法律关系，不能因业主没有履行交纳物业管理费的义务就剥夺其享有用水、用电的权利。该条款应视为无效。这种做法远远超出了法律规定的经营者权利和职责，属严重的超范围越权罚款。

　　4、电信卡过期余额视为“自动放弃”。

   点评：电信卡是一种有价证券。它代表着购卡人与电信企业之间订立的一种电信服务合同。其形式是证券，实质就是合同。因此，有关电信卡纠纷应适用《合同法》、《消费者权益保护法》中关于提供服务的规定。

   电信卡是分次履行的预付费合同。电信卡上标注的有效期是合同的履行期限。其特点是消费者先付费，后打电话；经营者先收费，后提供服务。在有效期内，通话可多次进行，每次通话单独结算，并从卡内总金额中扣除，直到扣完为止。就持卡消费者而言，对于已享受的服务可从预付款中扣除相应费用；对于未享受的服务则无付费义务。

   合同履行期限届满，经营者提供服务的义务终止，卡中如有剩余金额，则要承担返还义务。经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利。在没有法律明确规定和消费者主动明示的情况下，经营者以格式条款推定他人“放弃号码和所封存的余额”，是逃避自己义务、加重对方责任的做法。

   电信卡到期后服务的终止与卡内余额的归属是截然不同的两个概念，卡内余额包含着电信运营商还未提供服务的对价，如果消费者要求退还，并愿意支付一定的手续费，电信运营商应扣除相应成本后归还给消费者，或采取经消费者同意的其他方案。如果消费者愿意转存，电信运营商应予同意，并不附带显失公平的限制条件。

　　5、车险条款规定：保险车辆发生保险责任范围内的损失应当由第三方负责赔偿的，被保险人应当向第三方索赔，如果第三方不予赔付，被保险人应提起诉讼或仲裁。

   点评: 保险事故发生后，对属于保险责任范围内的损失予以赔偿或者给付保险金，是保险人的法定义务。保险事故的发生属于第三者责任的，被保险人也可以要求第三者进行赔偿。选择向谁要求赔偿是被保险人的权利。但保险公司的上述条款规定被保险人在取得赔偿款或者保险金之前，必须先行向第三方索赔，限制了被保险人直接从保险人获得保险赔偿的权利；同时，强制被保险人提起诉讼，违反了《民事诉讼法》的诉讼自愿原则，加重了被保险人的责任。根据《合同法》的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

   《保险法》第二十四条规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时核定，并将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的，保险人应当依照保险合同的约定，履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。”

　　6、车险条款规定：经保险人同意的，由被保险人支付第三者的抢救费、施救费、仲裁及诉讼费、律师费赔偿的总数在保险单载明的责任限额以外另行计算，最高不超过责任限额的30％。

   点评:《保险法》第四十二条规定：“保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。”支付上述费用是保险人的法定义务，无需其事先同意。保险人可以对被保险人已支付的费用在法定的最高限额内进行核定，但无权自定标准，减少其应承担的金额。保险公司的上述规定不论被保险人支付的施救等费用是否必要合理，一律限定最高不超过责任限额的30%，远远低于法定的最高限额标准，违反了保险法的规定，实践中将会损害被保险人的合法权益。

   《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。

   7、有线电视《用户须知》规定：用户必须按规定自觉向本台缴纳收视维护费，不得拖欠或拒付。1至3月份为年度收费时间，逾期三个月不交费者，切除信号，又需重新使用者，必须另行申报，缴纳开通手续费50元。

   点评：合同行为系民事法律行为，以意思表示为中心要素，合同成立以要约、承诺两个相互交叉的意思表示一致为要件。有线电视《用户须知》规定的交费规则，其性质应为效力未定的单方规则。有线电视收视维护费是按月为单位收费的。有线电视信号经营者在未取得消费者同意的情况下，硬性规定消费者要在1至3月份交纳全年的费用；同时消费者缴费迟缓，被切除信号后，必须缴纳高额开通手续费；一年未交费，被吊销户头；上述格式条款显然是对消费者作出了不公平、不合理的规定。按照《消费者权益保护法》第二十四条的规定，经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示等作出对消费者不公平、不合理的规定或减轻、免除其损害消费者合法权益责任的内容无效。

　　8、宣传海报：本店（商场）对促销活动内容拥有最终解释权。

   点评：《合同法》第四十一条规定：“对格式条款发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”《消费者权益保护法》第二十四条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

   “最终解释权”很常见。一旦发生消费权益争议，商家总以保留“最终解释权”作为推卸责任的法宝和挡箭牌。根据《合同法》的有关规定，商业广告的内容在某些条件具备的情况下，就构成合同条款。商家的“最终解释权归本公司”，作为合同前期的一个条款是有效的，但应具体分析。如商家提供合同后期的解释属于明显推卸应负义务、加重消费者责任或是明显违背了社会常识和大众习惯，则应当认定其内容无效。

   9、消费场所告示：物品损坏高价甚至天价赔偿。

   点评：（1）根据《民法通则》一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事赔偿责任。”所以，如果消费者将经营场所的物品损坏，应当承担相应的赔偿责任。（2）就赔偿额度，《民法通则》第一百一十七条规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”恢复原状主要适应于对财产损害程度较轻的情况，也就是财产的主要部分没损坏，基本功能没有受到大的影响，经过修理可以发挥原有功能。折价赔偿是指被损坏的财产无法恢复原状时，将原财产的价值折合成相应数量的人民币给付受害人，以弥补受害人的财产损失。（3）消费者可以根据将物品损害的程度来选择是恢复原状还是折价赔偿，如果适合折价赔偿的情况，应当按照损害物品的现行市场价格减去折旧费所剩余的价值。上述告示的赔偿规定实质上是显失公平的格式条款，应视为提供物品服务的单位利用自己提供服务的优势和消费者对其服务的依赖,单方规定高于市场价的赔偿费用,获得不当的经济利益。

   10、摄影中心取件包装袋上声明：“如遇意外事故损坏或遗失胶卷，只赔同类同量胶卷，不负责其他损失”。

   点评：照片是以其特有的功能将特定的时间、人物、场景，真实、完整记录并再现。照片是一种物质，又不仅仅是一种物质。照片是历史的记载，具有珍藏、观赏的价值，同时还具有人生的纪念意义。载有拍摄内容的胶卷不同于空白胶卷，特别是对于具有永久纪念意义的人生重大活动，当时的场景、人物和神态，具有时间性、真实性、珍贵性和不可再现性，是无法补救的，其精神上的意义即纪念意义是首要的。经营者损坏或遗失消费者欲冲印的胶卷，不仅直接造成了消费者的财产损失，而且也可能对消费者的精神造成了痛苦。经营者的上述声明减轻了自身应当承担的财产与精神损害赔偿责任，有悖于《民法通则》和《消费者权益保护法》的立法精神，显失公平。（完）