薛涌贺卫方论战之三：法律精神有没有专业边界？

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  责任编辑 刘景 任大刚 单雪菱　  2005-8-19 1:38:24  
   早报评论版从8月16日开始刊登贺卫方和薛涌两位学者的法学通信，他们精彩、激烈的讨论也引起了很多读者的关注，今天我们刊登两位学者的新一组通信
   贺教授：
   和您通信很欣喜，也很荣幸。不过，您误解了我上封信的意思。我交代得很清楚：所谓的“法学无学”，是指法律的精神不能被专业人士垄断，并非说法学在技术层面没有学问。
   我说美国“一个没有任何法律训练的大学毕业生或硕士生，到法学院学一年，拿个法学硕士(LL.M.)。”这是个事实错误。感谢您的指正！不过，这个低级错误和您并非没有关系。您回应我的第一篇文章中，强调中美法律教育模式之不同。称虽然同是法学硕士，但“此硕士非彼硕士也”。人家美国的法学硕士(即LL.M)只读一年，我们的则读三年。“我们的硕士学位‘含金量’明显要高些。”我虽然对此提出异议，却没有细考您的证据，即LL.M.是什么样的硕士。
   我讨论问题自己没有作“家庭作业”固然是个失误，但从此例也可以看出专家是多么不可靠。您知道美国法学院招生不考专业，却认为北大法学院已有的专业考试还专得不够。为了给自己辩护，就说人家LL.M.只读一年，没有我们“含金量”高，不提人家读LL.M.虽然读一年，在此前面却要读一个法学博士，即J.D.，其实LL.M.的“含金量”比我们高多了。现在为了驳斥我的“法学无学”，又开始强调美国法学教育是多么专业化，指出读了法学博士才能读法学硕士，却只字不提人家一个本科生，没有学过法律就可以报考法学博士。您其实是用一个LL.M.的例子来支持两个相反的论点。可见，专家掌握一些技术细节，也容易操纵细节，为自己所用。连我这么一个在美国呆了十几年、给法学院的同事打个电话就能搞清楚J.D.是怎么回事的人，一不小心也会跟着专家掉进陷阱，一般老百姓就更容易被糊弄了。这也是我强调法律不能被专家垄断的原因之一。
   您说我对陪审团制度的解释是“误导”，更是言之无据。我只说陪审员有时具有决定一个人生死的权力，从来没有说、也没有暗示有了陪审员就可以不要法官。法官控制着司法程序，比如辛普森案，法官有权决定什么证据可以提交陪审团考虑，什么不可以。在陪审团讨论前，法官也给陪审团一些指导。但是，判决由陪审团作出。在判决结束后，一个黑人陪审员答记者问及的辛普森对其前妻的家庭暴力时说：“这不是我们要考虑的因素。你要讲家庭暴力，应该去民事法庭。”公诉人则马上指出：“法官给陪审团很清楚的指示：要考虑家庭暴力的因素。”可见，陪审团越出了法官的指示。但陪审团的决定还是无法推翻。
   您一味强调法官的权力，却不考虑美国司法制度史上的一个基本事实：jurynullifcation(我试译为“陪审团废止”)。所谓jurynullifcation就是指陪审团成心无视法律，把明知犯法的人判无罪，等于废止了一些法律的执行。当年在种族隔离的南方，一些自由派人士就这样把一些触犯种族隔离法的人判无罪。如今，一些激进的黑人学者，则以此号召黑人陪审员不看犯罪事实而判黑人无罪，因为美国的法律制度就是想囚禁黑人。这里的曲折虽然很多，却说明陪审团的权力有多大，对美国司法制度的影响有多深。
   当然，这些还是枝节问题，可以没有休止地讨论下去。专家要回答公众提出的基本问题。而您却一直在逃避。美国的司法制度在专业化程度和技术细节上比我们复杂得多。可是，美国一流的法学院招三年制的法学博士生，不要求法学专业训练，要求的是本科训练。耶鲁法学院更具体的要求是“具有批判性思维，良好的写作能力，对支配人类经验的力量的理解。”“凡受过人文学科、社会科学、或科学训练的人，都可能具有这种能力。但接受职业训练的人，一般不适合法学院的要求。”这正符合我的“法学无学”之说：法律在精神上没有专业边界，只是技术上需要职业训练。
   再有一点，美国是个成熟的法治社会，中国还是个未熟的法治社会。成熟的法治社会，技术细节繁复，法律教育强调专业是可以理解的。未熟的法治社会，法律技术还没有发育起来，这方面的专业要求不高，反而是在法律精神这种大问题上，需要更多的讨论和研究，对一般的分析、思考能力的要求相对多一些。在这个背景下，我们的法学院招生为什么要比人家还要专业化？
   西方有句格言，大意是：当人家向你提出问题来时，先不要看对方是谁(即不要考虑对方的动机或资格)，先回答问题。您的整篇回信都在批评我专业上的无知，仿佛这就是我的问题不值得回答的理由。您第一篇回应大谈普通法系、大陆法系，这次回信又追及到古罗马，暗示我对这些不具备基本了解，就没有讨论的资格。但却讲不清这些和我问的“研究生考研为什么要专”这个问题有什么关系。您还说我讲的希罗多德的故事没有相关性，这更令人意外。这个故事是霍布斯的“利维坦”之来源，涉及西方近代政治制度、社会秩序合法性的基础，所以已经是个经典。如果深究，还可以涉及启蒙主义的精神，大陆法系、普通法系的理论预设等等。我不是专业人士，但在这方面并非没有想法，随时准备向您讨教。所以我上封信特别请您说明您所提出的普通法系大陆法系和我们讨论的问题的相关性。我是有话可说的。只是不清楚您提出这些事情来是想说明什么。
   最后重申，我是“教授治校”之信徒，对您挑战官僚的勇气素有敬意。但是，仅仅勇气是不够的。您自己必须清楚您追求的考研专业化的合理性在哪里。我希望这样的讨论，逼着您把这个问题想清楚。说到底，对一个知识人真正的考验，在于他能否直来直去地回答公众的“坚硬”的问题。   薛涌   2005年8月12日阿灵顿，麻萨诸塞
   薛先生：
   算起来，由硕士生招生引起的讨论，我们之间已经进行了两三个回合了吧。对于这样的讨论，我也觉得兴味盎然，因为一些前期没有预想到的问题会随着讨论而展现出来，与此同时，这也是一个双向受益的过程：我们会检讨自己的观点，反思相关主张的合理性，从而深化对于问题的认识。所以，对于你“挑起”这场争论，我是心存感激的。
   当然，从这一次你的回应中，我也领教了你的嘴上不饶人。例如承认过去关于美国法学硕士的定性是一个事实错误，本来我要期望你会表达点歉疚之意，但是没想到的是，你马上枪口一转，就把责任推到了我的身上，说是因为你轻信“专家”，“一不小心，也会跟着专家掉进陷阱”，轻轻的一句话，就把自己写作前不做“家庭作业”失误的责任推了个干干净净。这样的论辩技巧真可谓是不服不行啊。
   允许我先略微谈一下为什么你的失误不应当推到我头上，然后进入这一次我想跟你讨论的正题，即对为什么法学应当专业化做些分析。
   你说我用同一个例证来做相反的两个观点的依据，其实，你仔细看一下我过去的文字，就会发现，其中并不存在你说的矛盾。关键在于这是两个不同层次的问题。第一个层次涉及到中美两种法学硕士之差异。在入学资格没有多少分别的前提下，一个三年制的学位跟一个一年制的学位，含金量当然是有所不同了。古人说“名为实之宾”，如果循名责实，我们的法学硕士（也包括后本科的法律硕士）是相当于美国的法律博士的。第二个问题，针对你现在已承认失误，但此前却言之凿凿的观点（在美国，没有受过任何法律训练的人都可以读法学硕士），我批评的是你的事实错误，因为绝大多数硕士生在入学前都具有法律教育的背景。可是，入学资格上的专业标准并不意味着那个一年制的硕士文凭也能够水涨船高，跟着升值。这哪里是用一个例子证明两个相反的观点呢？
   现在让我回到你所说的我“一直在逃避”的问题，如何看待法科研究生入学的背景，以及怎样评价法学和法律的专业化。首先，你以美国法学院招收法律博士根本不考法学专业知识为例，证明你的“法学无学论”具有正当性。姑且不论把美国作为标准本身是否太过单薄，即便可以作为依据，也不足以说明我们也应当如此。因为两国之间法律教育的结构和法学硕士的培养目标是不一样的。不知道为什么，你明明知道美国压根儿就没有法律专业本科生，却又以那里的法学院不招法学本科生为理由证明“法学无学”。在不存在法学本科生的情况下，法学院只能招收本科不是学法律的毕业生，这是惟一的选择。你让它招法律本科生，不是民谚所谓“跟姑子要孩子”嘛！
   在前一封信里，我曾经对讨论法律专业化的知识前提有些申说，这也许让你感到不快，认为我不正面回答问题却一味地质疑提问人的动机或资格。问题在于，你是否只是在提问题？从一开始，你的文章就充斥着判断。看看你这些断语吧：“我认为现在的研究生考试，不是太博，而是太专。”“我们的法律总共就那么几条，几本书差不多就能包容，怎么还需要从上本科起就学？那几个条条、原理在本科时学会了、背熟了，到了法学院还有什么事情可干？”“法律的基本精神，是没有专业可言的。”“对法学和法学专家越迷信，越可能带来专制的倾向。”这类咄咄逼人的口气、毋庸置疑的判断哪里是在提出问题？我当然不是说非业内人士不可以讨论法律、法学问题，但是，在面对一个陌生的学术领域时，不武断、保持一种谦逊的心态是讨论者的基本要求。而阁下既没有读过法学专业，又疏于“家庭作业”，连美国法学院招收法学硕士的资格要求都不甚了了也不肯费举手之劳去查询一下，就如此满纸断言，且相关例证与结论之间的关联也不给出细致分析，老实说，这样的讨论真正是在“三岔口”里乱摸一气而已。
   当然，清楚的观点还是有的，那就是你对于法学和法律专业化本身始终是明确否定，所谓只有法律技术需要职业训练，而法律精神是没有专业边界的。这似乎把律师、法官这种职业视为跟木匠裁缝一样的行当了。果真如此，法律专业就大可不必设在大学里，设立中专层次的法律职业学校训练就完全可以解决问题了。可是，为什么要设法学院，而且美国的法学院还要求必须先接受本科教育才能读，那分明是暗示，法学之学是建立在其他专业基础上的更专精的学问。如何能够说“法学无学”呢？在这里，你应该知道为什么前一封信里我提出我们的讨论需要有法律史知识作为前提了。
   从西方法学以及法律的历史看，法律精神是与法律技术是紧密地结合在一起的。自古罗马时代开始，法律逐渐与宗教、政治以及道德等规范分离，欧洲最早的大学照例是从法学系开始，更是将法学提升到一个高等学问（higherlearning）的层次。法律不再是一堆杂乱无章的规则，它必须走向概念化和系统化，变成一种塑造社会关系的科学。在欧陆，这样的概念化和抽象化的追求在《德国民法典》里得到了精湛的表达。可以说，即使是一个实务工作者，如果没有对于这种条文背后的复杂知识的把握，他是根本无法处理眼前的案件的。
   像美国这样的普通法国家，法律体现在数百年来的卷帙浩繁的判例中。法学院的学生们当然要接受律师技能方面的训练，但是更重要的是，他们要仔细体味各种判决之后的价值诉求，不同的法官是如何在各种价值之间作出选择或者平衡，如何在自由与秩序之间作出平衡，如何在规则的确定性和特定案件所需要的灵活性之间作出平衡，如何在法律规范的稳定与社会生活的多变之间作出平衡。你曾经举出那位民主党议员准备向大法官候选人罗伯茨提出的问题，“法律怎么样才能够防止政府侵犯公民的自由，同时又怎样成为一个盾牌来保护弱势？”你说这是一个“人人都能懂的问题”，的确，也许谁都能够意识到这是个问题，可是，放到美国宪政学说的历史语境里，这却是个极度复杂的问题。耶鲁法学院费斯（OwenFiss）教授的著作《言论自由的反讽》最近刚翻译成中文出版，你在美国，不妨读一下英文版，可以看出在具体的司法实践中，既要防范政府侵犯言论自由，同时又通过政府的努力让弱势群体能够发出自己的声音，乃是一个极大的难题呢。
   我感到很奇怪的一点，你总是把美国和中国放在两个极端上：美国法治成熟，因而法律教育可以强调专业化；中国则不成熟，因此法律教育的要求可以不专业化。这是很奇怪的逻辑。俗话说：“缺什么，补什么。”正是因为中国的法治尚处在初级阶段，才更需要法律教育界的专业化努力啊。写到这里，点击了一下字数，发现已经超出了编辑的篇幅许可了。看来通过报纸讨论这么大的问题还真是不容易。关于为什么中国的法律教育更需要专业化，只能留待下次再谈了。   贺卫方   2005年8月15日北京大学

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