甘德怀：一个实证主义法学家的“神法”——读约翰•奥斯丁《法理学的范围

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甘德怀：吉林大学理论法学研究中心博士研究生

本文首发《检察日报》 2005年11月11日

“西方法理学论著简评”专栏　　

栏目主持人：邓正来（《中国书评》主编、吉林大学法学院教授）



　在一般的观念里，分析实证主义法学只注重“法是什么”而拒绝关注“法应当是什么”，换句话说，就是站在由孔德创立的实证主义的立场上对法律做条分缕析、细致入微的阐述。分析实证主义法学家果真是这样的冷冰冰的机械的专注于“法条”么？读完英国法学家约翰•奥斯丁（John Austin 1790—1895）的堪称为分析实证主义法学纲领性的文献——《法理学的范围》，这种对分析实证主义法学不完整的理解恐怕不得不加以修正了。

奥斯丁的生平较为简单，一生以法律为职业，作过职业律师，后转入伦敦大学担任近十年的法理教授。此外还担任过与法律相关的政治性职务。《法理学的范围》这部著作基本上反映了奥斯丁的法律思想，并且对后来的分析实证主义大师如拉兹、哈特等人都产生不等的影响。在该书中，奥斯丁着力要解决的是将实在法（有的叫做人定法，本书中译者翻译为由人制订的实际存在的由人制定的法律，颇可玩味。）与其他的法区别开来，并主张只有实在法才是法理学的真正的研究对象，从而为法律科学划定一条清晰的界限。

不过，奥斯丁虽然对实在法倾注巨大的精力，却并没有完全沦为一个如前所述的冷冰冰的“法条”关注者。在奥斯丁看来，虽然法理学的研究可以只回答“法实际是什么”，不问“法应当是什么”，但有种法律，却是对实在法具有约束作用的。这种法律，就是在各种法律中地位最高的神法，是上帝对人类设定的法，体现的是人类对上帝的宗教义务，无论实在法还是实在的社会道德都应该符合神法或者上帝法。

有时神法朦胧不清，这时人类凭借什么来认识、理解神法呢？奥斯丁给出的答案是一般性功利原则，即增加所有人的幸福的总量。按照功利原则这个惟一的标记，实在法就不致于迷失方向，就可保证不违背神法，与之冲突。

这种认识实际具有很大的意义，因为这使法具有了神圣的庄严的面相。事实上，西方文化对神法或上帝法（在文艺复兴、宗教改革以后很多作家表述为自然法）的尊崇传统由来已久，是西方文化的根本之处，正所以如此，法治（即法律至上）方成为其文化根深蒂固，难以磨灭的重要元素。反观我们的文化传统，至高无上的东西只有一样，就是皇权以及各种各样大大小小的皇权变种。法律不过是皇权和各种权力实施统治的工具，有之更好，无之亦可。权力偶尔发发慈悲，来个“法无贵贱，刑无阿等”，草民们就阿弥托佛了。法律的神圣仅仅是写在纸上的口号，一般的社会观念和社会行动并不全然视法律为行为的最高指针。虽然奥斯丁将主要的精力放在了对实在法的研究上，认为实在法才是普遍法理学的研究对象，并厘清实在法与神法等的界线，但我们切不可不铭记：在实在法的头顶上，始终甚至永恒地存在上帝为人类颁布的神圣律令，这就使法律神圣不可侵犯有了一些较为切实的保证。

奥斯丁对法下了一个著名的定义：法是主权者的命令。这一命题颇为契合我们的社会实际经验。依据该命题，奥斯丁推导出一系列的命题，主权者的地位至高无上，主权者不受法律的限制等等，都可以说和我们大多数人的社会经验一致。

然而对我们来说可堪疑惑的是：为何奥斯丁要在确定主权者在独立的政治社会中具有至高无上的权力之后，又要研究对权力的限制？从逻辑上至高无上的权力和对权力的限制不能不是一对矛盾。解决这个疑问，不能不和前面谈到的西方文化中牢固的神法观念联系起来，因为无论如何，实在法是人制定的，地位低于神法；而且，由人制定的法律中毕竟可能有主权者滥权的因素。主权者在独立的政治社会中拥有至高无上的地位，但是在整个宇宙之中，在关涉全人类的事务中，只有上帝（神）才是真正的主宰，只有神法才是普遍的戒律（一如摩西受赠于上帝的《十戒》）。主权者的权力应该甚至必然受到限制就成为理所当然。

如何限制权力？这一问题实为近代以来政治科学、法律科学经久不衰的研究课题。奥斯丁认为，对主权者权力的限制方案当然不能从主权者为独立的政治社会颁布的法律中去找寻，因为这等于主权者自己限制自己，这是荒谬的。我以为，这一信念击中了时下各种肤浅的“以法律限制权力”、“以制度限制权力”的要害，确实，从根本上说，当法律本身就是依赖权力而生的时候，我们凭什么可以断言法律就可以束缚住权力这头野马呢？所以奥斯丁极其肯定地说，主权者是不受法律约束的。

说到这里，如果我们接受奥斯丁以严格的逻辑、精湛的分析得出的这一观点，相信有不少人会感到失望，奥斯丁所言的不就我们现实生活中经常谈论的“权大于法”吗？我们追求的是法律之治、规则之治，寻求法律成为社会生活、国家事务的主宰，奥斯丁却告诉我们法律在根本上只是权力的产儿，权是永远高于法的。不过，这个和我们有点唱反调的奥斯丁却似乎说出和我们经验相吻合的东西。而对我们，没有神法的传统和观念，所谓的法律神圣，经不起些微的推敲。如何限制权力，对我们就成为一个难解的死结。

再来看看奥斯丁给出的具体治疗权力狂野的药方：一种药方是为主权者习惯遵守的原则或准则，这类原则或准则，为社会舆论所设定，当主权者违反了这些习惯时，就要遭到被统治阶层或独立政治社会大多数成员的谴责。另一种是由实际存在的社会道德对主权者施加的限制。在我看来，两种药方都和神法之间具有某种微妙的联系，都可以追溯至神法那里。可以比较的是，虽然同样谈到道德对权力的限制，我们的传统采取的办法是由权力拥有者的个人道德疗治权力的腐败，而奥斯丁给出的却是社会公共道德进行权力约束。实践中两种路径取得的不同效果，无疑值得进一步思考。

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呵呵，这文章写得……：）

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对甘德怀事件的几点看法

萧 武


所谓的“甘朱之争”看起来似乎是闹得越来越凶了，不仅有各种各样、大大小小的垃圾网站参与，而且连一向自命“先进”的媒体也介入了。所谓的“公众舆论”也显得越来越一律化了，因此成了一个公众事件。所以，我认为有必要在这件事上更进一步的表明自己的看法。

要承认甘德怀就是个水货

事情因为甘德怀而起。现在的趋势似乎是越来越转变为对程序的关注了，而事情的真正本质却越来越被忽略了：甘德怀到底该不该考上博士？面试不及格是不是对他的不公平？

从甘德怀对那两个问题的回答来看，要首先确定，他没被录取是完全符合结果正义的。试问，觉得《乡土中国》好就好在“它的乡土气息扑面而来”，这种人难道还有什么必要继续读书？就是再读能有什么用？早都该回家种地去了，还在什么大学误人子弟。

第二个问题他后来的陈词完全是狡辩。我相信，他们需要的回答不是要“50部法律”这个数字，而是如朱苏力说的那样，是为了考察他所谓的学术素养对他观察自己的生活有没有影响。有人说，周旺生几次打断违反了什么程序正义。我要说，这是完完全全的胡说八道。试问，如果你问一个人你觉得你妈的饭做得怎么样，他总在回答他妈会烧什么菜，你有耐心听下去么？打断是完全合理的，因为他的回答根本就不着边际，显示出他对对生活完全缺乏观察的能力。一个连观察生活都没学会的人读博士干什么？难道中国的水货博士还不够多？

所以，要特别强调一点，即使所有的程序都不正义，只要没让这个水货读了博士，我就认为是完全正义的。在非常时期非常事件上按照所谓的程序做事，不过是庸人的做法而已，既然朱苏力说自己被赋予了决断的权力、北大也没有否认，他就完全可以作出这个决定。

没读过朱苏力的书的人没有发言权

坦率说，我认为这件事之所以越闹越让甘及一些不相干的人感到起劲，正是因为朱苏力的态度过于积极。他三番五次地回应了一个根本没有必要做任何回应的指控，正是因此才让方舟子一类不学无术的人以为自己也可以与朱苏力平起平坐地对话了，因而越来越起劲。

事实上，那些动辄说法律的使命就是“保护弱者”“守护正义”一类的人明显就从来没有读过朱苏力的文章。学院派数学家说，他们认为所谓的民间数学家的“研究”毫无意义，因为他们根本就没受过正规的学术训练。如果我们认同这一点，那么就完全可以说，没有读过朱苏力的文章的人对这件事根本没有发言权。

因为，我发现这件事现在的趋势不是在朝检讨中国博士招考制度发展，而是在向对朱苏力个人的人身攻击和道德操守怀疑方向发展。基于这个判断，我更加坚定地认为，所有那些在起劲的指控朱苏力的人都应该先去读他的书然后再来批评。对于一个真正的学者而言，没有什么比他的作品更能说明问题的。我相信，一个敢于在一个咸以毛为妖孽的时代里承认毛的著作对自己的学术道路产生过重大影响的人，他就是一个真正的学者。

一个朋友说，他只相信中国两个学者在道德操守上不会出问题，一个是汪丁丁，一个是刘小枫。如果说他们能享有这种道德审判的豁免权的话，朱苏力也完全有资格享有。如果考虑到毛主席曾经允许陈寅恪不学马克思主义这一点，我更认为所有对这件事发言的人都无权怀疑朱苏力的道德操守。

媒体要知道自己的无知

在这个时代，媒体似乎越来越倾向于装出一副先锋、前卫、进步的样子来吸引眼球，甚至对扮演“民众喉舌”有着特殊的爱好。而事实上，我认为这完全不可能，从根本上说，媒体只是一个商业机构，有着自己的利益诉求。在中国目前的言论环境中，媒体的姿态更应该受到怀疑而不是相信。

有人提到了王铭铭。但是，我怀疑这个一直指责别人的中文写得如何差劲而他却从来没有检查过自己写的那些长长的病句的人根本就不知道王铭铭跟朱苏力说了什么、为什么这样说、说了有过什么影响之类的问题。我想，任何一个愿意承认别人比自己高明的人都会承认，王铭铭与朱苏力在他们各自的专业领域里的成就是目前中国其他同领域的学者无法替代的。

因为这一点判断，完全可以认为，王铭铭之所以会被“搞臭”完全是因为媒体从来没有检讨过自己应该干涉什么而不应该干涉什么，所以那件事完全是被放大了。同样，朱苏力这件事如果发生在一个没有什么学术影响的人身上根本不会引起如此之大的风波，如果没有媒体的“热心”介入，事情根本不会糟糕到这个地步。

我认为媒体对任何有关学术、大学的问题都应该完全保持沉默。如果说朱苏力这次有什么错的话，我认为就在他给了甘德怀、《东方早报》的记者们平等对话的机会。用蒋庆的话说，“礼尚来学，未闻往教”，我根本不承认甘德怀与《东方早报》有与朱苏力平等对话的资格。

还要特别提出一点，方舟子的存在和走红，是对中国学术界的最大侮辱。一个敢于对任何问题任何领域发言的人，要么是圣人要么是白痴，我相信方舟子不是圣人。对那些跟着他叫骂、为他叫好的人，我要在这里表示最大的鄙夷与不屑。
最后，鉴于邓正来对发言的人做的评论，我需要在这里声明，我除了读过朱苏里的书之外，只当过一次他的听众，而且时间不超过10分钟，也完全与甘德怀没有任何私人恩怨。

2004年7月25日于杭州

北群空

萧师兄的这篇偶看过~~
甘的东西~~不知道晟哥究竟要说么子*_*!

fee

下面是引用listen于2005-11-19 21:49发表的:
呵呵，这文章写得……：）

..........

对于专业性的文章，还是有破有立好些；

否则玄虚般的姿态，对于非专业人士，更多是迷糊状态～～

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下面是引用北群空于2005-11-19 22:32发表的:
萧师兄的这篇偶看过~~
甘的东西~~不知道晟哥究竟要说么子*_*!

看到好玩，就顺便转过来了
不知道如果湖大的硕士生拿这样水平的文章交作业的话，在温老师那里能不能及格？

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下面是引用fee于2005-11-19 22:33发表的:



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呵呵，我倒不是想“破”什么，因为没有可“破”的东西
简单来说吧，奥斯丁的书应该是硕士必读的，而这篇文章只是一个没有自己观点的读书报告，博士生发表这种文章就没意思了。而且才入学几个月就学会了那种故弄玄虚、话越说越不清楚的文风，有点搞笑

北群空

没读过^^
上次从图书馆发现一本<上帝之城>,看不懂,扔给杨容了,貌似也没看懂,就还了……
呵呵郁闷啊

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下面是引用北群空于2005-11-19 22:47发表的:
没读过^^
上次从图书馆发现一本<上帝之城>,看不懂,扔给杨容了,貌似也没看懂,就还了……
呵呵郁闷啊

汗，这个说的是奥斯丁，不是奥古斯丁
上帝之城我也没看过

北群空

晕,今天看刑法看晕了,没仔细看~~
抱歉抱歉~~
郁闷啊~~
崩溃了~~
脑子都不转筋了……
5555555555555

北群空

甘的里面“神法神法”的，没走脑子就扣到奥古斯丁头上了~~
暴汗~~

寒武纪

我在检察日报上看到这篇文章了，呵呵