从社会构成看中西方法观念

不宁唯是

从社会构成看中西方法观念

无论如何这对于我来说，都是一个相当大的题目。中国和西方有着太多的不同，法律方面更有着各自不同的思维和方式。中国的“缘法而治”，“以吏为师”，西方的“平等博爱”，“自然正义”，同样夹杂着人类美好，复杂的情感。社会的不同构成与法的目标我在这里随感而发，说说自己的想法吧。

中国社会最初确立国家法律应该是从夏王朝开始，可我们知道的大统一的时代是秦朝，也正是从秦王朝起中国社会确立了两个分层，统治阶级与被统治阶级。当然，王公大臣是属于统治阶级的。可这其中我们要注意的一个事实就是，从汉武帝以后中国封建的正统思想——儒家，甚至道家他们该往哪儿摆。这不是一个难的问题。中国的宗教、知识分子从一开始出现便丧失了自己的独立性，他们是统治者的附庸品，从来就没有自成一派。这个是要区别的：董仲舒的“天人三策”，道家的“清净无为”乃至佛教的“循世修行”，哪个对统治者构成了危胁，从来没有过。

从这一点上来看，民众与皇帝始终是对立的，他们中间没有调和者，皇帝祭天祈求“风调雨顺”，民众寄天于“替天行道”，可“天”从来就只是一个精神武器，而不是一真正的救世主。所以，皇帝集权一身，“金口玉言”，皇帝的话就是“天意”，谓之“天命不可违”，同时皇帝经常把“正义”挂在嘴边，制定的法律也以“正义”为基本标准，当然皇帝的“正义”不一定完全是对的，六月也有下雪的天，法律作为维护封建统治的工具从来就没有独立于行政权以外，这与西方是大大不同的，“钦命制定”是法之源，那么作为皇帝的人而不是神怎样使不怎么完善的法律来教导顺民呢？

“德”终于出现了。“德主刑辅”作为一个统治手段，确实稳定了社会，它的准确在于刑是成文的，而“德”是一个比较抽象的概念，模糊了统治，模糊了理解，解释权也相应的集中到皇帝的手上，于是皇帝高呼“正义”乃是法，是我们的目标，最开始的“亲亲相隐”、“八议”出现了，然后一套秩序确立。“科举”、“嫡长子继承”，什么是正义？它可比平等难已理解得多。当这一套制度完全定型，皇帝始终至高无上时，我们没有什么理由不认为它是正义。是的，这就是正义，皇帝就是“真龙天子”、“万金之躯”，乃天定之。于是法的目标模糊得一塌糊涂，没有人从中担当使法独立的任务和责任。中国社会重复着“正义”的不断轮回，寄希望于“天道”“王道”，却没有想过，法原来还有“自然存在的正义”、“永恒不变的理性”，可是当沈家本，任廷芳忙着阅读西方法学名著，忙着制定“适时之法”的时候，一个时代已经过去了。

我们的“国王”已经满意了法的功用，他不需要再给之一个机会，法好比一把枪，握在自己的手里总比让给别人好，于是，知识分子重复着过去的旧梦，被政治家给圈养起来，整天发发牢骚，也只能如此而已。法律在中国到现在都没有改变，它的目标只是人民永远也解释不了的“正义”，悲哀的是“正义”的钥匙从来也不在人民的手中。西方与中国在法的源头上是完全不同的。在西方山河支离破碎的时候，一种宗教，它把人民给团结起来，统一了认识，这就是基督教。一定程度上来说，基督教的推进便是西方军队的推进。于是，教皇与国王紧密结合，教皇给国王加冕，国王给教皇拨地，双方互惠互赢，所以西方的民众从来也没有把国王与天等同起来。国家的弱小，资源的不足也促使国王礼贤下士，广揽人才。

这之中我们不可忘记的一个群体便是贵族，西方之所以有贵族而中国没有，原因是多方面的，虽然在继承上中国和西方都是嫡长子继承制，但是其中有很大的区别。西方是嫡长子继承全部财产而爵位每个儿子都有。而东方中国是嫡长子继承爵位，而财产均分。这样失去了经济基础，贵族的产生也失去了基础，而且很重要的是中国的“贵族”满足于“一朝天子一朝臣”与“亲属范围”内，一旦皇帝下台，朝廷覆亡，“贵族”也随之完蛋。西方的贵族并不完全由武力而来，在短暂的时期里，贵族的学识，智识以及财力足以胜过某些国王，他们的长久存在给了国王更多的支持，这是难以忽视的。所以，西方的这上层社会三种构成足以使其形成制约关系，教皇统领宗教，国王专于行政，贵族或参与议会或研习典籍，更重要的是贵族逐渐参与到法律中来。在中世纪，法律绝对是一门上等学科，大学里很早就开设了法律，法官也成为贵族最初的职业之一。国王变得有求于教皇，也有求于贵族，也只得放下自己的架子。

议会成为可以公开讨论的场所，可以讨论国王的过失。这在中国是远远不能想象的。当然，国王永远是受人崇敬的。最初出现的概念是平等，这是由贵族们在西方发起的一系列运动，如启蒙运动等提出来的。这当然是由于国土狭小，各国资源匮乏，源于发展经济的需要提出来的，当贸易开始往来，这与中国国土内的自给自足的经济是远远没有可比性的，法律的作用更加明显，它除了调整国内关系，还用于调整国际关系及经济关系，公平慢慢成为各人的守则。

上帝没有在这方面给我们来个指导，我们本着平等的精神来追求各人的最大幸福与利益，当然希望彼此公平，这在民事，甚至刑事关系中也是一样。我们不奢求教皇，国王给一个威严的表示，至少使自己满意成为准则。最初的一批法学家，也是贵族对此展开了论述。卢梭，甚至柏拉图也带有这方面的思想。可以说，公平的种子早就在西方的土地上给播了种，最后路易十六被推上了断头台。全民皆知，在中国当然，即便现在也是不可想象的。最多是一种秘密处决了，群众也绝对得不到一丝一毫的真实的内幕消息。从制约方面来看，“王权分立”确实是平等公平的重大发展，法律是没在一个自我的圈子里的，而绝不用向上衍升一个东西来当作法律裁决者，确实民主平等得多了。

中国和西方的差距是明显的，但这个差距我说是不需要弥补的，这可以说是道路选择的问题，道路选择没有谁对谁错，我们关心的是，谁走正了这条路，谁才能在自己的道路上走得更远和更好。

（交外法史的一个作业，哈哈，大家来砸我砖头吧）

lrdx

搬个沙发过来看L哥和小北怎么说~~，hoho~~

北群空

小瑞子不要这么说咯~~
没有老寒发话偶怎么敢乱说??
呵呵
个人刚才通读之后第一印象有以下几点:
1)既然是外法史的东东,为什么对中国论述的更多些,对外国法,或者说是西方法的论述反而显得模糊呢?
特别是楼主把基督教特别提出来,但是这种提法过于笼统了吧.
用肖洪永老师的观点,中国对于教会法的研究过于肤浅~~所以偶不从法律方面来说,单从历史上,在我的印象中,教会\国王\贵族之间从来就不是和谐的。而且西方法的缘起也貌似不是借助基督教的力量~~教皇与国王之间的斗争、国王与贵族之间的斗争~~呵呵
所以第一点就是觉得对于西方法没有作出一个明确的分析，把很多西方法不同阶段不同类别混淆了，显得过于理想化~~
其实就本人的印象而言，西方法真正步入理性的时间也不是很长（当然，哲人的视线往往洞穿时代，这个咱就不提了~~）
2）结尾似乎过于草率~~前面貌似大批中国法律制度，而且楼主貌似对知识分子的作用尤其不满（呵呵，前不久刚看了《法辩》中比较柯克和海瑞的文章~~）。论述到西方的时候，似乎褒扬的意味要浓厚一些~~但是不知为什么到结尾突然就变成没有优劣……（偶的第一印象是这样，不知道是不是由于在吃饭导致脑供血不足没有看懂~~）中间毫无过度~~
3）这点纯粹是个人观点了。中国不是没有走西方模式的机会，只是~~呵呵
等L哥和老寒来拍砖。继续吃饭~~

寒武纪

一种制度要和特定的社会背景结合起来理解，这样才更客观，更公允。中国的泛道德主义法律思想能在那么长的时期内占据统治地位，自然是又内在的某种合理性做支撑的。而且从实证角度看，中国能在历史的大多数时间内保持一种相对稳定，也与这种制度是有关联的。

文章前面提到儒释道等各家没有对皇权构成威胁，但这些思想的创立者和实践者压根就没有想到用这种思想做武器去制约皇权，而统治者也并没有真正把这些思想看做是一种威胁，他们眼里只有武力。民众与皇权并不决然对立，中国自古就有天人合一的观点，民众尊崇上天，而皇帝正是受命于天的，不仅皇帝拼命维护这种观点，在民间也是有深厚土壤的，所以他们认为皇帝行使统治权是正常的，直到一个皇帝惹得天怒人怨，人民才与皇权成为对立者，但也只是成为“不道”皇权的对立者，与此同时，他们也在挑选着另一个替天行道的皇权。

中国与西方法律文化的分野也许有西方国王、贵族、教会三权分立的原因，但这是不是仅仅是表象？我个人认为农耕文化需要稳定和海洋文化需要冒险也许是更重要的原因。

北群空

很早以前在《中国社会科学》上看到过夏勇老师的一篇讲中国古代思想与法律（制衡）的关系~~
具体内容记不得了，呵呵遗憾啊~~
本文作为随笔而言可能还是不错吧。
但是对西方和东方法观念的理解貌似都有片面的地方~~
结论貌似有些仓促。
这就是俺的观点~~
而且最后没有指出我们该向何处去~~不该弥补是不是就代表我们按照中国封建法观念（或者说是中华法系）一脉前进~~
呵呵

不宁唯是

个人认为农耕文化需要稳定和海洋文化需要冒险也许是更重要的原因。

这也是个很重要的原因~~不过要写完全显然对于我是很难的~~赫赫 ~~

北群说我的结论很是仓促~~其实我也没有真正的下一个结论滴~~只是对现状有一点的不满而已，这还是可以的吧~~赫赫`~
谢谢大家的砖头啊~~谢谢寒哥还有北群哥~~

思逸

德的出现并不是为了调和民众和皇帝的矛盾，当然，制度体系一旦出现，它的功用可能会超出它的预期。儒家道德讲求中庸，调和的功用是很强的，但从其本原上说，儒家之德根本追求的还在于一整套规范体系的建构，它的调整对象是包罗万千的，至高无上的皇也在其中。至汉末董生，儒德大变后被大用，但其内核是变化不大的。
  问题是，为什么封建制度惟在中国昌延不衰，至其顶峰？在这样一个集权传统的国度，权利法产生之艰难也就可想而知了。。。。。。

北群空

"农耕文化需要稳定和海洋文化需要冒险也许是更重要的原因"

那或许欧洲大陆和英格兰岛就不一样了~~
呵呵

寒武纪

下面是引用北群空于2005-12-07 09:17发表的:
"农耕文化需要稳定和海洋文化需要冒险也许是更重要的原因"

那或许欧洲大陆和英格兰岛就不一样了~~
呵呵

德国、俄国等国家的专制集权势力确实比英国强啊

北群空

最近在复习外国法制史，呵呵老寒说的的确是实情吧
同时英国受到罗马法的影响也较大陆国家为轻，呵呵
所以不能说西方法铁板一块。
并且老寒的例子貌似恰好证明了，即使是大陆的国家，也可以构成法治化制衡，所以我们还是要弥补差距。
想起好象是季卫东的一个观点：我们现在根本就不够什么大陆法系。所以并不是大陆法系就是法官很职权英美法系法官就很怎么样~~（突然忘了，汗~~）
所以我们要弥补差距做一个法制健全的大陆法国家~~
还是要弥补差距~~

listen

这个正如小北所说，确实不像是外法史论文，对西方的观察和评价都概念化了，更像是描述韦伯的“理想型”

对比中国的法和西方的法，还必须注意翻译的因素，很多学者都论述过“礼”在中国更接近于西方的“法”，不能用标签去套西方式的法然后进行批判，说东西方不符

泛泛的比较是比较危险的，因为都经过了几千年的发展，到底是横向比较的差距还是纵向比较的差距呢？如果说十二铜表法不如唐律，宋刑统又不如普鲁士统一法典，这些都没有意义

法的源头不管在东方还是西方都是差不多的，这个可以看看波斯纳的论述。而且法都有工具性，“正义”从来就不是中国法所热衷谈论的话题，同样，“平等”也并非西方法的精髓，这种比较的基点就不牢靠。“一定程度上来说，基督教的推进便是西方军队的推进。于是，教皇与国王紧密结合，教皇给国王加冕，国王给教皇拨地，双方互惠互赢，所以西方的民众从来也没有把国王与天等同起来。”这段论述缺乏历史依据

东西方在贵族问题上的差异，最重要的原因不是嫡长子继承制，而是科举制在中国的出现。科举制塑造的“文官政府”本来是更先进的，但制度的过于成熟导致了后来的问题，但是其对于法治的消极影响主要还是知识而不是制度上的

说来说去，其实最重要的一点在于，所比较的到底是不是同类事物。对西方法制史没有深入了解的话，是没有办法和中国进行比较的

listen

老包的说法有点文化决定论啊

范·卡内冈说的很好，所谓英格兰民族精神造就普通法只是后世史学家制造的迷雾，法学家的责任就在于破除这团迷雾，发现英格兰普通法的本质来自于诺曼人的大陆血统