就婚内强奸说两句

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婚内强奸是个热门话题，围绕此话题的争论由来已久，可谓争得面红耳赤。广播电台的某个频道有个法律咨询节目，那天一个女士打电话进去，诉说自己的惨痛经历，说着说着就痛哭起来。她丈夫又心脏病，更要命的是还有传染病。每天晚上回去都要强迫她与之发生性关系，她要求采取安全措施，但其丈夫不予理会。若有不从，即遭受暴力殴打，强行发生性关系。由于长时间的家庭暴力，她的身心遭受了严重的摧残。她要离婚，但其丈夫不原意，更是暴力相加。因此，她唯一的办法就是控告丈夫强奸，摆脱他的阴影。她的疑问也就是丈夫使用暴力强行发生性关系构不构成强奸罪，可不可以控告。负责咨询的律师却答道，不能控告，因为做妻子的有义务和丈夫发生性关系，这是婚姻义务，那位女士哭着把电话挂了，而那哭泣声至今想来仍让人心酸。当时一听这话，心里就骂道，这真是狗头律师，弱者需要援助，正义需要伸张的时候，却一个“义务”一推了之，这是啥子义务！可俺当时不是学法律的，虽然气不打一处来，却也摆不出个道道来。

前不久，大名鼎鼎的陈兴良教授在《公法》上发表了一篇论婚内强奸的论文，其论述的理论根据之一也同样是做妻子的有提供性生活的义务，当然，陈教授毕竟比那律师有点“怜香惜玉”之心。有女子受伤害，有女子在哭泣，总不能不闻不问吧，陈教授也“与时俱进”了一把，认为在一些特殊的情况下，可以认定丈夫强奸，比如，妻子在身体不适宜发生性关系的情况下，男方强行发生性关系，陈教授还建议对此类案件以自诉案件对待。

鄙人初涉法律，无论从理论上还是实务上都还“嫩”着呢。但这不妨我发表一下自己的意见，老一辈革命家不也教导我们要“百花齐放”、“百家争鸣”嘛，在不在理，还是大家评论。对婚内强奸持否定或部分否定的专家学者们大都提出一个理由，即女方对另一方在“性”方面的“义务”。对这个“义务”，我是一点也摸不着头脑。法律人在说“义务”这个词的时候，如果没有特别说明的话，应指的是“法律义务”，因为只有法律上的义务才对法律上的逻辑推论有现实意义。而法律上的义务首先和法律上的权力一样，具有明确性、确定性。明确就是指这种义务要有法律的规定，要让大家看得见，要“公示”；确定性是指这种义务的内容要具体，不能模糊不清。权利义务为什么要有明确性、确定性呢？ 法律是调节社会生活的一种手段，而这种调节是通过人与人之间的权利义务分配进行的，为了使社会生活有秩序地进行，全力义务必须明确确定。只有权利义务明确确定了，法律对人们行为的指导、预测性功能才能很好地实现。但我们回头看看，女方在性生活方面义务根本就无法律上的明确规定，从这方面老说，所谓的义务纯属子虚乌有，基于这种义务的推论也根本站不住脚。有人说，结婚了就有这个义务，这是婚姻包含的内容，不然结婚干什么？说来好笑，难道没有规定性方面的义务就不能有性生活了吗？打个不恰当得例子，你在大街上扔给一个乞丐硬币，这种行为并不是法律规定的义务，但并不妨碍行为的发生，义务和行为的发生之间没有对等关系。在婚姻内，性生活的发生是有条件的。不过我们还是来看看，到底是什么是婚姻？对婚姻的不同理解会导致人们在这个问题上不同的结论。不错，婚姻从实质上是个契约，这个契约意味着双方愿意共同生活，愿意以后结为一体，共同生活。生活当然包括“行”的内容。但我们要注意到，婚姻作为一种人身关系特别明显的契约，是不同于一般的物质上的契约的，没有所谓的人身方面的“强制执行”。这种契约是一种自由意志的结合，仅仅表达愿意共同生活，并不包括在性方面的具体实在的有约束力承诺，法律也不允许这么做，这是维护个体尊严的需要。这种生活是在身体支配自由的前提下的自由意志的体现。而婚姻的真谛其实就在于自由结合。一个人对自身身体的支配自由是一个人最根本也是最基本的自由，如果丧失了这个自由，人的尊严将不复存在，将被践踏的一塌糊涂。“婚姻”这张皮绝不能作为践踏这种的自由的保护伞。有人还认为，司法介入婚内强奸不利于家庭的稳定，进而不利于社会的稳定。其是表面的稳定实际潜藏着更大的风险，它可能导致家庭的更大悲剧，产生不可挽回的后果。

试想，如果婚姻真的包含所谓在性方面的强制义务，作为在生理上处于弱势的女子，谁还敢结婚？

从刑法的具体条文来看，强奸罪的关键点在于违反女性意志，强行发生性关系，并不区分婚内婚外，因此，从实体法上来看，并不缺乏依据。

当然，婚姻双方的关系并不能等同于一般的男女关系，双方生活的紧密性是其的特点。司法介入婚内强奸一方面存在调查取证的难题，另一方面对婚姻裂痕的恢复可能性是个不利因素。但任何事情都使有代价的，我们不能因为种种难处而拒绝对受害女子的法律援助。婚姻如果不再幸福，还不如早点结束。强扭的瓜不甜，当然瓜是很甜，还是微甜，抑或是很苦，微苦，还是有当事人来判断。因此，对婚内强奸案件作为自诉案件来处理是值得考虑的，而且由于涉及阴私，所以在程序上应由特殊的考虑。但情节特别严重的不应作为自诉案件，比如丈夫采取限制人生自由的方式进行的婚内强奸。婚内强奸的司法介入对解决的问题来说也许不是个“铁锨”，只是个“铲子”，但毕竟是个“铲子”，还能挖点“坑”，总比站着干着急强点。

其实，对这个问题的言说男人们说的太多了，应当听听女性们的真实声音（不知道为什么，女性对这个问题的发表意见甚少），特别是那些受害者，让她们的声音从阴暗的角落里释放出来，这比写文章的意义大多了。女性不应仅仅是言说的受听者，发出自己的声音也是维护自己利益的需要，也诚如凯瑟琳在《言词而已》引用的一句话所说，男人有时难免“小头一硬，大头着粪”，男同胞们莫怪啊，呵呵！

夜哭赛门猫

这个东西其实学理分析和事实分析都是两面材料都有的。本来毕业论文想选这个，后来觉得这个被写烂了才选的法制史……

先问楼主几个问题。并不是质问啊，只是希望从楼主支持婚内成立强奸这个角度如何判断事实情况。

强奸案件本身存在着举证难的问题，已经不是秘密了。而单独是普通强奸案件，就存在着“通奸败露反咬强奸”的疑难认定。

那么，婚内强奸如何认定？偏听女方的一面之词，那么带来的后果恐怕难以预计。如果男方和女方的观点都要听取，那么作为刑事案件，如何证明男方是强奸？强奸可是重罪啊，即使是把婚内强奸作为一个单独罪名，也是要承担刑事责任。那么在证据上就必须做到排除合理怀疑。但是婚姻/夫妻身份，本身就构成一项“婚内强奸”难以逾越的怀疑。

其实，支持婚内强奸的人举出的例子，为了争取同情，多半都是一些很明显有价值带入的例子。比如女方很柔弱很值得同情，男方很无耻很粗暴很龌龊等等。但是我一直在等支持者给出明确的成立婚内强奸的解释，以解决我的一个疑惑：如何把婚内强奸同夫妻间闹别扭区别开来。因为婚内正常情况下，发生性行为是完全受到法律保护的。只有在特定情况下，才可能进入到我们今天讨论的“婚内强奸”的范畴。

那么，是不是违反妇女意志就算婚内强奸？那中国刑事犯罪率恐怕要攀新高。突然联想起前不久热火朝天的男性生育权等问题。实际上，个人认为，在婚姻存续期间，在正常情况下（夫妻双方身体正常，并非意志正常）夫妻双方互有性的权利和义务。这并非法律直接规定，而是约定俗成。并且，正是由于这一约定俗成缺失法律规定，在生育权和婚内强奸等问题上才出现了现有的争议。

本人反对婚内强奸这一说法。第一，奸的这个说法是用在婚姻中与中国人的语言含义相背离。婚外违背女性意志发生性行为称为强奸，没有违背称为通奸。那么是不是婚内违背了女性权力称为婚内强奸，没有违背称为婚内通奸？因此，实际上我国刑法条文对于强奸罪的规定，是不包含婚姻存续关系以内的。不然，为什么作为刑法中重罪的一条，支持婚内成立强奸的人却提出可以考虑适用自诉，以及降低刑罚标准？实际上在支持婚内强奸成立的人眼里，婚内强奸本身并不等于普通的我国刑法规定的强奸，而是独立的又一条罪名。

第二，婚内强奸在举证和认定标准上存在不可操作性。这点大家冷静点考虑考虑现实问题就可以明白了。

第三，婚内强奸支持者所举出的例子，其中一部分可以将其手段行为或目的行为剥离成立刑法中已经规定的犯罪，而发生性行为的部分，因为受到婚姻关系的制约，作为量刑情节。比如在大街上或公共场所强迫与妻子性交，可以认定猥亵妇女。明知自己有性病或者妻子身体状况异常处于不能性交状态而强迫与妻子性交，可以成立故意伤害或其他。楼主举出的粒子（限制人身自由），同样可以独立构罪，而不需要非要牵扯一个“婚内强奸”的概念。

第四，婚姻关系可以解除，正如楼主所说，与其在一起受苦，还不如早点解放的好。婚内由于性行为而发生争议，当然也可以离婚。我这里并不是说冷言冷语。因为如果是丈夫通过虐待等方式要求妻子与其进行性行为，属于我第三点所说，对这些方式、手段行为，是可以成立刑法中已经规定的犯罪的。而大量的违背妇女意志方式和程度都很模糊的行为，比如两口子吵架了，老婆死活不让丈夫上床，这样的时候丈夫来了硬的，你说这强奸了，那就是把监狱装满了也装不下了。这些婚姻内争执在不进入法律范畴的时候，通过夫妻双方互相忍让协调理解来处理，一旦超出了一方容忍的范畴，则可以通过离婚来解决。为什么一定要进入刑事法律的处罚范畴呢？

阿果

呵呵~~
好久没看到这样有价值的相互针对的讨论了。
希望能够保持下去，论坛的价值才真正彰显了。 [s:1]

我在实际生活中也通常偏爱法理分析，确实很多问题通过法理与哲学化的思辨能够深入到很多部门法所没有深入和注意的层次与角落。但是，在生活中也必须注意，这种后现代式的法理解构思考必须现实而缜密，千万不能变成高举解构反思大旗而简单的用人权、正义、保护弱者的大词或思维公式化处理的书生意气。法律必须深入到生活。法律也绝不能仅仅关注自己的形而上的概念，对经验的关注与崇尚才能使得纠纷有真正现实意义的解决路径。“法律的生命不在于逻辑而在于经验”——霍姆斯大法官的名言也不仅仅是句口号。

狮心王

婚内强奸,是刑事案件还是民事案件呢?
但不管是刑事还是民事,举证之难,难于上青天!
莫非对于该类案件要举证责任倒置?

sagar

与普通侵权行为相比，强奸只是加害的部位不同罢了，但他侵害的客体却又与普通侵权行为不一样，具有特定性，至于婚内强奸，觉得更多的是一种违约，一方不履行义务一方加害给付......呵呵

钓灵感

道德伦理和法律以及人情.

补充上:行为学和心理学

夜哭赛门猫

伙计们，民法上貌似说过身体生命等权利不能转让放弃处分……
如果进入法律制裁，也只能是进入刑事制裁啊……
所以我反对刑事立法规定婚内强奸。
就民事上而言，如果是伤害赔偿，那么和普通伤害一样，不存在独立成为一个问题的状况。
另外，这里应该不是违约的问题。毕竟婚姻就算是契约，也没有载明双方权利义务关系。
所以我仍然坚持我的看法，这属于约定俗成的范畴。
举证超难问题直接导致婚内强奸不可操作。
当然，如果法律对婚姻内的权利义务作出非常明确的规定，可能能解决婚内强奸操作性的问题。但是这种明确划分本身貌似同样具有不可操作性……
总之，婚内强奸作为一个概念提出，我觉得多余

月光笑侠

婚内强奸属于妻子违约而丈夫维权过当

appletree

引用第7楼月光笑侠于2006-02-17 21:24发表的“”:
婚内强奸属于妻子违约而丈夫维权过当

胡言乱语

mfc2036

妇女有性自由的权利,婚内强奸也算是侵犯妇女的权利!!!!!!!!!!!!

simoncat

引用第9楼mfc2036于2006-03-16 17:50发表的“”:
妇女有性自由的权利,婚内强奸也算是侵犯妇女的权利!!!!!!!!!!!!

呵呵，那男性有什么权利呢？
再说，举证，拜托，别喊口号。
学法的不缺喊口号的，来点实际的好吧？

左边偏右

与普通侵权行为相比，强奸只是加害的部位不同罢了，但他侵害的客体却又与普通侵权行为不一样，具有特定性，至于婚内强奸，觉得更多的是一种违约，一方不履行义务一方加害给付......呵呵

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