<转贴>   一个馒头引发的民法诸问题

鱼昆

2006年4月13日
星  期  四
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一个馒头引发的民法诸问题  评

李绍章
【关键词】馒头 民法问题 民法通则 生活民法 民法的生活性
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　　土生阿耿法治夜话系列网文：
   
      2006年4月13日
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一个馒头引发的民法诸问题  评

李绍章
【关键词】馒头 民法问题 民法通则 生活民法 民法的生活性
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　　土生阿耿法治夜话系列网文：
   
   一个馒头引发的民法诸问题
   
   ——纪念《民法通则》颁布20周年　
   
   土生阿耿
   
   法律被划分为公法和私法，标志着法律结束诸法合一发展的历史，而进入诸法分立发展的时代。但关于公法和私法的划分却一直存在诸多学说，如主体说、利益说、效力说等。在这些学说中，我注意到日本有一个通说，称为“生活关系说”，此说以法律关系的不同发生方式来划分公法和私法。“凡作为国民自身的一份子资格而产生的国民的生活关系，即为私生活关系，如买卖、雇佣、婚姻、继承等关系，规范该关系的法律，为私法”。尽管这种划分多被批评者认为难以操作，但这种学说却反映出了私法的生活性。民法作为私法之一典型法种，其生活性更强。因此，在民法知识的普及或者初学者在学习民法时，可以从民事生活中发现民法的存在，可以从民法中发现民事生活的存在。可以说，生活中的一个行为或者一个物件，都可以引申出诸多民法问题。以该行为或者物件为想象主线，可以将民法基本问题串联起来，形成一部生动形象的通俗民法学。这个行为可以是敲键盘、踢足球，也可以是雕刻、登山、倒垃圾。该物件可以是一棵柳树、一条项链，也可以是一个茶杯、一头母猪。
   
   今天，是我国《民法通则》颁布20周年纪念日。我想尝试着用“一个馒头”来把民法基本常识串联起来。为了尊重民事基本法之现行立法，同时为了纪念《民法通则》颁布20周年，本文所涉民事法律规范均指《民法通则》之规定，但文章在具体阐述过程中也不会囿于《民法通则》的条框之束。
   
   这个馒头是哪里来的？自然可以引起我诸多联想。如果是妈妈亲手蒸出来的，该家庭主妇作为自然人民事主体即取得了以馒头为客体的物权，应该归属于物权中的所有权。因为经过了面粉、酵母与水的柔和以及蒸热之过程，所以这种所有权的取得方式是原始取得。再追根溯源的话，面粉可由小麦加工而成，小麦是从农田里种植收割生产的，那一亩三分地可是我们家的承包地啊，现在民事立法想把土地承包经营权用益物权化呢。扯远了，还是说馒头本身吧。妈妈将馒头送给我，让我在通宵写作时作为宵夜来解饿肚之急，那么这个馒头就归我土生阿耿所有了，这是民法上的继受取得。我一旦成功拥有了这个馒头，就意味着在这个馒头之上产生了支配效力，要按照我的支配意志来决定它的命运，我可以占有、使用、收益和处分该馒头。按照一物一权原则，在这个馒头上只能设置一个所有权。按理说，因为有了排他性的支配效力，别人不应该擅自欺负我的馒头。欺负了它，就等于欺负了我，因为这个馒头已经属于我的所有物了。可是，我身边有一个男人却像女人一样爱吃零食，眼看着我的馒头白嫩嫩的、香喷喷的，于是嘴馋得禁不住诱惑，趁我接电话不注意时拿走了，此时我要开始行使物上请求权了，可以指令这位馋友返还对我馒头的占有。要回来之后，我惟恐这位馋友还要趁不我备时再次对它“下手”，于是，为了防止“夜长梦多”，我就把早已准备好的甜面酱抹在了我的馒头上，这就是所谓民法上的“添附”，两种食物混在一起直吞而入，一个动产所有权就这样因馒头的灭失而悲惨地终止。
   
   不过，都怪我妈，要是她当初叮嘱说把这个馒头送给我和馋友的话，不就很容易产生一个共有关系了嘛？看来我下次还要给我妈妈专门普及一下《民法通则》或者物权法原理，不然害得我为一个馒头的所有权而提心吊胆，伤神痛心的，实在不划算。话说回来，要是没有那位馋友，我那个心爱的馒头还可以为我做好多事呢。比方说，当时我口渴了，想出去买瓶矿泉水，可是兜里分文没有，于是想借朋友一块钱，要是他对我的信用有怀疑的话，我可以用我的馒头作担保呢。放在我这里就叫抵押，如果他实在不放心非要占有它的话，不就是一个小额质押嘛。《民法通则》第89条第（二）项规定“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。尽管没有规定质押，但抵押也可以嘛。如果馒头的价值不足以担保那一块钱的话，我不是还有甜面酱嘛，一起抵押上不就得了嘛，真是的，有什么大不了的，像这种小额动产抵押又没必要一定去办理馒头抵押登记。但我们不能约定到期不还钱馒头就归他，因为那就成“流质”了，法律是禁止的。可惜了，当时我愣是没想起靠抵押馒头来借款去买瓶水解我口渴这门子好事来。其实，我朋友那里还有我最爱吃的薯片，可惜我性格内向，不好意思问他要，但是我可以拿我的馒头和他交换嘛，不就是要定一个小小的“互易合同”嘛，又不必非要书面签约，现行法律又不是不允许口头形式，哼。
   
   还有一个细节忘记讲了。现在天不是慢慢变热了嘛，我馒头的香气勾引来了几只恶心的苍蝇，它们就在我那馒头身上时而站起来跳舞，时儿爬下来乱咬，真讨厌！而当时的我，上网浏览资料时间太久就困了，趴在桌上睡着了，也没听见苍蝇们的叫声。这个时候我那个朋友看到此情此景，就帮我把馒头放在了他冰箱里，当我醒来之后他还算遵循诚实信用原则，就告诉了我馒头的去处，但是小气鬼非问我索要冰箱冷冻用去的那顶点电费不可，我当时心想，不就是一个破“无因管理”嘛，《民法通则》第93条规定“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”，咱又是典型的社会主义守法公民，给你五毛钱不就得了，这有什么好计较的呀！但是如果这位仁兄要是不仁不义，拿了我馒头，并且不嫌苍蝇曾经叮过硬要不给我的话，我也可以按照“不当得利”规则要求他返还呢，《民法通则》第92条规定了，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，别以为我没有法律依据，我要回我的馒头是正当行使权利，我是在依法要馒头，再说了，我不主张的话，对我的馒头也很不公平啊，因为按照古时候的法谚，我的馒头在冰箱里“物在呼唤主人”呢，我可不能让那我心爱的馒头在冰箱里冻得要死不说，还一直在声嘶力竭地呼唤我，我还没那么狠心呢。
   
   不过，他要是真想吃，我可以光荣地行使处分权。想卖给他就卖给他，不就是一个馒头买卖合同嘛，我做甲方他做乙方，表演一下“甲方乙方”，咱也尝试一下做生意的甜头，搞一桩纯粹的民商事交易。这年月，不动产生意咱做不了，小额动产生意总还能行吧。土生土长、老实巴交的我又不是奸商，咱肯定严格按照《民法通则》规定的平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则来卖馒头，并且还保证不滥用权利，也不会把沾了苍蝇大便或者小便的馒头卖给咱朋友，因为那样就违背公序良俗了，现在不是在讲“社会主义荣辱观”嘛，这点公德咱还是有的，用《民法通则》第7条的话说就是“民事活动应当尊重社会公德”，当然，要是真让苍蝇给咬过的或者留下了什么分泌物在上面的话，咱假如欺骗他说馒头是干净的、卫生的，结果他拿去之后嗅了一鼻子苍蝇味道，那就是民事欺诈了，按照《民法通则》这可是无效民事行为啊，不过按照7年前的统一合同法则属于可撤销合同，这位朋友如果不嫌弃苍蝇曾经“到此一游”过的话，也可以不行使撤销权了，干脆趁着那股还没有消失的味道把它吃掉；如果他是一个很讲究卫生甚至有点洁癖的话，他当然可以行使撤销权，只是按照最高人民法院的“民通意见”规定，他要在行为成立起1年内行使，否则不仅撤销权行使期限过期了，连馒头也早就过了保质期而烂掉了。
   
   当然啦，要是不想卖给他，我也可以借给他，就是一个借用合同而已，而馒头属于民法上的消耗物，当借用合同到期他要偿债时，他吃了就不能返还原物了，只能用种类物替代履行。可我也有一个担心，倒不是担心他能否在履行期限届至时按时履行，我担心的是他能不能遵守合同履行中的“适当履行”原则，要是他妈妈做的馒头没我妈妈做得好吃，我可就亏大了。看来借给他是有风险的，还是发扬一下风格干脆把馒头送给他吧。只是现在的赠与合同是诺成性合同，一旦答应送给别人了，合同就成立生效了，所以在送之前，要谨慎一些，一定想好、想清楚再送，不能白白浪费一个我妈好不容易蒸熟的馒头。不过，送他之前，要如实告诉他馒头已经被苍蝇先行咬过的事实，这是属于“如实告知瑕疵”的合同义务啊，因为咱作为赠与人还有一个民法上的“瑕疵担保责任”呢。不过尽管现在赠与合同变为诺成性质的合同了，但按照《合同法》有关规定，在馒头所有权转移之前，我可以撤销赠与，哥们咱今儿不送了，你能把我怎么着？不服就法院里见，民庭庭长还是我二大爷呢。
   
   说来话还长着呢。我那位仁兄，其实很小气，连小孩子的淘气他都不能有丝毫的容忍。这不，我们在吹牛时，隔壁三毛儿领着他的宠物猫进我们屋来玩耍，那只猫嘴馋的程度和我朋友比起来真是不相上下，那猫一进屋就闻到了馒头味，据说猫最喜欢被苍蝇吻过的食物，于是我那个朋友故意拿着馒头去挑逗它，只见那只猫摇了几下尾巴，二话不说，一蹦一跳就把我的馒头给叼走了，我当时在防护那个馒头时手都被猫抓伤了，于是开玩笑说，这不是《民法通则》规定的饲养动物的侵权行为嘛，第127条规定得很清楚啊，“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”，邻居家的馋猫造成我人身和财产的双重损害，应该承担民事赔偿责任啊。此时我朋友冲着三毛这个还不到10岁的孩子就乱嚷嚷：“三毛，你怎么回事？来我们这里玩耍还带只破猫来？”，说时迟，那时快，只见那只猫吓得把馒头给丢在了地上，我朋友连忙把那个被猫亲吻（深吻）过的馒头捡起老，冲着三毛身上砸去了，三毛吓得哇哇直叫，泪水止不住地往下流。这时三毛他妈妈倒是很尽监护责任，听到儿子的哭声赶忙跑来了，弄清缘由后，指着我们俩说：“你们这么大了，跟一个小孩过不去干嘛？孩子哭成这个样子，你们看着办吧。”我一听这不是在追求馒头伤人的侵权责任嘛，此时我恨恨地瞪了我朋友一眼，他可倒机灵，立刻反驳道：“你家的猫抓伤了我朋友的手，还弄脏了他心爱的馒头呢，你也看着办吧。”此时三毛胆子大了，接着他母亲的话说：“是他惹的咱们家的猫”。谁知，这位阿姨立即反驳道：“那就是你们的责任了，要是不惹它，它怎么会随便吃人家东西呢？”我听后感觉这个阿姨好棒啊，民法常识比我妈懂得多啊，她说的这个意思不就是《民法通则》第127条规定的后半部分嘛，“由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任”。看来这位阿姨要免责了，承担责任的人又落到了“第三人”——我朋友身上了。哎，他可真够倒霉的，馒头没吃成，倒是吃上了闭门羹。
   
   看来，馒头虽小，却引出了这么多好玩的民法问题：有民法基本原则、民事法律行为方面的，有物权方面的所有权、用益物权、担保物权和占有；有债权方面的合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债。写到这里，我还不过瘾，再想挖掘一下有关馒头的其他民事权利呢。设想一下，假如我妈妈送给我的这个馒头要是真给我朋友吃了，他肯定很满意的，而他一个叔叔恰好是开食品店的，要是他能够推广一下我妈妈做的馒头的话，可以让他叔叔每次进货时专门买我们家做的馒头，那样我就建议俺娘申请馒头商标，就叫“俺娘牌”馒头好了，申请一个商品商标，反正文字的可以，图形的也可以，文字图形结合的也行，咱也有法律依据取得商标权，别人侵犯的话还要进行权利救济呢。确实如此，《民法通则》第118条明文规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”，可见，俺娘完全可能围绕馒头获得一些知识产权呢，如果有画家来为俺娘做的馒头画幅画，关于馒头的美术作品之版权就产生了。当然，我这篇关于馒头的小品网文一旦创造完成也就有网络作品版权了。
   
   写到这里，我想到了我那个朋友的相貌。说实在的，我越看他越长得像一个正宗的北方家常馒头，——可是，“一般人我不告诉他”。要是有好事者趁他不注意偷拍一张照片，写上他的名字，再把他想吃我的馒头以及拿馒头砸人家隔壁三毛的丑事，一起编辑起来制作一个flash，再配发一篇侮辱性的描写文章传到网上去，那这下可搞大了，因为这个小小的馒头，我朋友的肖像权、姓名权、名誉权、隐私权可同时被侵犯了，因为《民法通则》第99条到第101条就规定了这几个权利，最高院的“民通意见”还同时对隐私受侵害如何处理作出了司法解释呢。这可不是闹着玩呢。
   
   唉，馒头啊馒头，不要问我爱你有多少深，面粉代表我的心。我要嫁人，不要嫁给别人，一定要嫁给一个会蒸馒头的女人。如果我真的结婚了，假如在办理登记之前我就拥有了这个馒头，那么它还属于婚前财产呢，除非有我们夫妻俩对财产归属的有效约定，否则应该属于我的个人财产，而不能纳入夫妻共同财产；可是，当有一天，我另寻新欢了，或者那个会蒸馒头的她红杏出墙了，那我就要面临人生的一大绝对的转折点——离还是不离？此时要选择离，那么难免会对那点破家当要分一分，所以在夫妻财产分割时，要是遇到对馒头的分割时，两口子假如对究竟归谁所有争执不下的话，那么可以选择实物分割方法啊，因为馒头属于民法上的“可分物”，找一把菜刀，一切两半，有我的一半，也有我爱妻的一半；我要是一有不测，导致自然死亡的话，馒头就变为遗产了，我的第一顺序法定继承人有权继承该馒头，要是有个别继承人为了争这个馒头而提前把我活活地干掉，终止我那天生的民事权利能力，那么，这个没安好心、盼我早死的坏人就会依法丧失继承权。要是我的遗产只有这个馒头而我又欠有几元钱的债务的话，那么没有放弃继承的人要先继承我的债务，替我偿还生前欠下的良债，不过只能限定在这个馒头的价值范围内，超出了馒头的价值则没有法定的偿还义务了。当然，我要是长期下落不明，家属向法院申请宣告死亡，而被法院最终作出死亡宣告判决之后，我的馒头同样可以作为遗产，不过，宣告死亡制度可以描述为“有的人死了，他还活着”，所以当我某一天又重新出现在亲人面前让他们欢天喜地或者后悔我又“活”了的时候，这个馒头假如还“健在”，那么，不管谁继承去的，必须返还给我，没有的话则要折价返还了。
   
   最后需要指出的是，假如围绕这个馒头出现了涉外民事关系，则要按照《民法通则》规定的“国际私法”的规定来依法处理相应的馒头民事关系。随便举个例子，假如我和日本的小泉什么郎签定了馒头的买卖合同，在没有其他法定条件的情况下，则我们可以根据《民法通则》第145条规定协商选择处理争议所适用的法律，要是我们对此没有选择的，根据该条规定则适用“与合同有最密切联系的国家的法律”。显然，就馒头的涉外民事关系而言，同样可以引发诸多民法问题。
   
   当然了，当馒头一旦遗失，有人拾得之后，他是否可以有权索取报酬？如果一时找不到失主他是否可以取得馒头的所有权？还是一定要把这个馒头交给国家纳入国库等待它的腐烂？当亚当和夏娃签定一个馒头的买卖合同时，交易过程是不是一定要分为物权行为和债权行为？当《一个馒头引发的血案》网络短剧在网上广泛传播时，对这种作品如何进行版权法调整？如此等等民法问题，在将来制定中国民法典时，应该有一个完善的法律规定，以便在遇到“一个馒头引发的XX”等类似问题时做到有法可依，而不是到处弥漫着“某哥PK某哥”的硝烟。
   
   2006年4月12日凌晨于上海
   （作者单位：上海政法学院）
   ————
   作者联系方式：
   QQ：68190161
   E-mail：tsageng@sina.com
   法律博客：http://tsageng.fyfz.cn
【注释】
　　 中国政法大学教授龙卫球先生著：《民法总论》，中国法制出版社2002年版（第二版），第8页。　
　　 北京大学法学院教授刘凯湘先生在《中国青年》2006年第3期发表的《物权法的生活性与生活中的物权法》是对民法的这种生活性特征在物权法中的反映的一个精辟揭示。中国人民大学法学院教授姚辉先生在其早年撰写的《民法的精神》一书中，也把民法带入了人们的日常生活中去。中国社会科学院法学研究所研究员梁慧星先生也拟在《法制早报》开辟“身边的物权法”专栏，为人们介绍生活中的民法（物权法）诸问题。
【写作年份】2006
【学科类别】民商法学 -> 民法学（含婚姻家庭继承法）  



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作者：土生阿耿 发表评论时间：2006-4-12 13:09:04
　　本文是今天凌晨后半段撰写的一篇小文，写作背景是今天为《民法通则》20周岁生日，算作是送给《民法通则》的一份蹩脚的生日礼物吧。由于通宵未睡，写作粗糙，不当之处请各位评论者指正。其实，一个馒头可以引发的民法问题不只这些，限于篇幅和时间，许多民法问题不可能在本文中全部显示，诸如交付与公示理论、债的履行、保全、时效取得、善意取得、漂流物归属、合同法分则中的诸多合同问题、人格权侵权、侵权归责原则、诉讼时效、民事责任、民法解释等等。另外，本文是凌晨所作，困意浓浓，刚才重读发现有错别字，我现又修改润色了一下，重新编辑了，对给读者带来的麻烦表示歉意：） 祝大家愉快。


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江北

叫陈凯歌来

钓灵感

对此文有如下联想(无关主题内容):
强盗的技术含量不如小偷的好
天下无贼难免会变成天下全都是黑压压的强盗
所以还不如天下有贼呢.
偷总比抢好

sagar

你搞几英里长的东东水有耐性看完啊，人棍

不可妄自菲薄

不错！！挺有意思的，看完了又能留下一点些什么！ [s:1]