法律与文学讲座

老东北

吴玉章

（注：根据录音整理而成，未经本人勘校)

我今天讲的“法律与文学”，是美国的一种法学流派。作为一种学术派别，包括其一般状况、流派和主张、基本命题和意义。在当前谈西方法学流派有以下几个必要：首先，它能扩大我们对法律的认识，让我们从林林总总的法律文献和观点中，以法律和文学的特点作为法学知识表达体系，以具体的术语来表达知识。第二，在亲身经历我国法制建设时，在不断被灌输某种定型的、由官方认可的法律认识模式时，我们有必要不断反省，努力打破具体的知识模式，去了解和发现其他的认识法律的途径；通过和外界的交流，使自己对法律现象的认识更加全面，从而更加接近真理。通过这些我们可以了解除了宏大叙事之外还有一些絮絮叨叨的、闲言碎语似的、个人化的对法律的认识，这样的东西对我们建立全面的法律认识是非常必要的。

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一、 “法律与文学”的自然状态或原始状态

前两天参加“拉德布鲁赫法思想研讨会”，据我们的一般理解，拉德布鲁赫作为德国法律思想家在整个西方法律思想史上的地位，类似于世界五百强中的中小企业，其分量不足以引起大家对他重点研究的兴趣，其知识空间和包容力还没有引起很大的重视。在这种情况下谈论他，我们感到缺乏的是：拉氏在世界法律思想的定位究竟是什么？有了普遍公认的定位，才能以此去发掘该人物思想的各个方面，否则将沦为完全任意的解释。我的一本书《法治与层次》中有一节“法律与文学运动的启示”，简单介绍了这一流派的基本情况。美国法学界从90年代以来有个比较引人注目的法学流派：法律与文学。它主张强调法律与文学之间的密切联系和相互影响；他们当中激进人士更主张，将法律实践本事当做一种文学活动，将控辩双方活动当做一种叙事或修辞。人们公认的当代法律与文学的奠基之作是1973年美国密西根大学詹姆斯.怀特教授的《法律的想像、法律思想与法律表现性质之研究》。该作品在70年代并未引起人们的兴趣，究竟那些原因使得该创见被淹没呢？首先，70年代末美国罗尔斯的《正义论》影响深远，在此情形下，法律与文学的窃窃私语是没有市场的。第二，20世纪60到70年代对美国法学院及其学者来说，人们更关心实际社会冲突，关心法律理论怎样解释和回答社会实践。三大法学流派的兴起：德沃金的“认真对待权利”、昂格尔的“知识与政治”、波斯纳的“法律经济学”；他们都对社会问题提出了学术化的、法学理论的回答，这种回答是社会对法学学人的要求。第三，当时的学术气氛似乎更关心一些大的问题，而忽视在他们看来是细枝末节的、纯粹是个人爱好的东西。这样的三个原因导致有创见的法律认识未得到广泛的接受。

法律与文学作为一种知识运动，其产生和传播的原因是两个重要因素，一个就是70年代的批判法律研究运动，该学派的努力使得人们对法律的认识有了各种空间。该学派有许多不同的派别，这些对法律与文学运动有诸多启示，具体体现在一些概念的引用。例如：错误的必然性和可供选择的别的东西。同时法律与文学学者们也在尝试着回答批判法学提出的问题，比如：法律的确定性和不确定性，结果的不确定性还是过程的不确定性等。再一个因素就是后现代思想。它强调碎片化、偶然性和个人感受，对定性化的法律认识是一种批判，是一种重新开辟的角度，其思想对法律与文学运动的展开有很大的影响。

法律和文学运动中，很难发现那种统一的、被人们普遍接受的基本理论命题，对其解释、认识和侧重点都是很不一致的，给人分散、零乱的感觉。但这并不是说没有他们关心的基本问题，比如说对叙事和修辞的认识，构成了该运动的内在联结点。

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二、法律和文学运动的基本流派

（一）强调文学中的法律，对文学作品中的法的描述和人们的法律的心理反应。托尔斯泰、托斯陀耶夫斯基和卡夫卡等的小说都成为他们经常翻阅的经典著作。分析或审视文学中的法律包括它的人格化（法官和律师），通过对其中的法律运行和法律人的具体做为的描述，可以渐渐领会到和法典化的术语是完全不一样的。我们都认为规则是法律中的基本要点，而在文学中，法律只是人物心理的场景。

（二）强调法律中的文学。主要的样板就是大法官撰写的司法判决书，包含了各种观点和知识。

（三）作为文学（本）的法律：是一种激进的看法，应将法律作为文学现象来对待，将文学中比较成熟的解释方法运用于法学研究，可以用审视或评论文学作品的方法说明法律。

刚刚我们是对法律与文学运动进行了外在的解释，现在我们需要从一些他们经常使用的核心概念来了解其具体内容：修辞和叙事。其中，叙事的特点：1.人们组织和表达自己认识的方式；2.它本身也是一种理解和认识世界的方式。回想小时候，我们对世界的认识都是来自于一种叙事，它告诉我们一些基本的禁忌，这样的东西在接受正式教育之前是我们认识世界的基本方式。在正式教育之后，这种认识功能渐渐泯灭。3.叙事本身也是审判活动的一个基本属性。至于修辞，是关于更有效使用语言的研究，但法律与文化运动人士认为修辞的法律意义没有被充分展开。修辞在西方是一门古老的学问。亚里士多德有《论修辞》。人们一般认为修辞具有两种属性：一种就是关于如何更有效地使用语言的研究；另一方面，还是一种关于发现的研究，是解决问题和克服困难的方法。古代希腊语中，人们对修辞的研究主要围绕“主题”来展开，而 “主题”在希腊语中就是地方或领域的意思，即在围绕着地方和领域的研究中人们不断把修辞的知识扩大。西塞罗曾认真研究了修辞和法律问题的关系。这表明在法律世界的形成过程中，修辞与法律已经建立了密切联系。司法判决中的修辞绝不是简单的遣词造句，实际上具有说服的功能，是讲解自己判决理由的一种方式。在我看来，完美修辞应包括以下六个要素：1.明确的法律条文；2.历史因素的介绍与叙述；3.修辞必须是完整的结构，判决书结果是结构性论证的结果；4. 要有固定的结构；5.其结论应是深思熟虑的结果；6.要包括伦理观点，合乎一般道德准则。

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三、法律与文学运动的意义

（一）听觉上的冲击 人们谈到法律观点时，越来越不耐心听别人说，而乐于自己的表达。倾听的本领逐渐退化。在法律和文学运动产生之前，人们听到的关于法律的解释都是宏大的、刚性的词汇，比如国家、法律、公民、强制、刑法等。但从法律和文学运动兴起之后，我们发现，他们对法律的解释更像是一种窃窃私语、私人的交谈。这与我们平常听到的有明显的对比，更多地诉诸于人们的内心世界，从个人的感受角度来看问题。

（二）视觉上的冲击 法律和文学运动观察法律的角度给我们很大的启发，其实是一种外部视角。其外在性主要体现在它是一种从文学出发，夹杂大量文学要素和基本观点的认识法律的方法；其次，他们对法律的表述实际上是法庭外的学术表达；另外，它是对法律的另一种解释角度；同时我们要注意到他们另类的观察方法（主要是叙事、修辞、个人心理的感受等）。

（三）法律和文学运动的产生挑战了研究法律的传统模式。我们知道，学术群体内部具有共同观点的人往往乐于组成同盟，发出自己的声音；而在法律于文学运动中，更多的是个人的私语，几乎是个人主观感受。这与美国的批判法律研究运动不同。

（四）法律和文学运动并非是纯粹个人的观感，实际上是对当前法治模式的挑战。

挑战的方式具体表现在：

1. 对法治话语的挑战，开辟新的概念和术语。他们的头脑中，传统的与法治密切相关的概念已经不重要，代之而起的是叙事和修辞；2.挑战了法治观念的至上，当前的一些口号跳跃性太大，不顾及以往的一些做法，可能造成很大的不利。法律与文学运动首先否认法律规则的确定性，他们把法律当做一种叙事结构和修辞，没有什么至上的，大家都在平等的层面上相互交流。

2. 否认法律的确定性，法律规则无刚性，是不确定的，同时和其他的挑战法律确定性的观点不同，不在乎法律的结果，而是揭示法律过程的不确定。

3. 挑战理性至上的地位，诉诸于个人的感受，对情感的重视就是对法律背后的理性的重视。

另外要强调的是，对于西方的法学流派：了解和学习永远是第一步，要还原出一个最初的东西，才能作出解释，要明确研究西方法学流派的目的到底是什么，对最终目的的定位有助于进一步的研究。

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藏东升教授点评：

吴教授的演讲让我们离与西方法学思想的对话更进了一步，很有启发。我这里有一些评论、要求和不同看法。我们是民法传统，在理解法律与文学运动的意义时会有一些困难，要有两方面的准备：首先，对于文学理论在美国和西方的作用和价值，在社会民主运动中的角色需要有不同的理解。这个运动在美国也是批判的和激进的，就我国来说，对文学批评最近的可以从五四运动的左翼作家来理解。也就是说，如果我们能对文学和文学批评的社会功能有更多理解的话，将会更好地观察这一运动。其次，由于我们的民法传统，而美国的法律理论是以司法为中心的，所以我们对其判决重要性的理解较困难。

我有个小请求就是吴教授能不能介绍几个关键人物，可以给大家一个研究线索。

最后有几个不同看法：第一，观察法律视角上的启发，吴教授认为是一种外部的启发，而我看来，这种启发既是外部的，也是内部的。如果说研究要很大程度上借助文学理论，借助于解构主义。如果文学作品是个文本，那么对法律文本的解释是不是可以同样有许多不同的视角，在这个过程中有什么样的虚假确定性？这些都可以从文学评论家那里得到启发，而恰恰是通过这些把内部和外部的边界打破的话，就加强了大众挑战的能力。当我们的基本权利被侵犯时，也可以从文学理论中获取自己的声音。第二，如何理解法律与文学运动？提到法律与文学，可能会想到不同的人。我知道的最早的是卡多佐大法官的《法律与文学》文集；波斯纳也有类似的论述，但就我看来，波斯纳所提供的东西和吴教授所讲的法律与文学有很大不同。那么如何定义法律与文学运动？只是将文学理论用于法律问题，还是要引用它来解释政治问题，并提出自己的观点？对于如何理解一个学派，吴教授提出要有一个大的框架，这对我们和有启发，还请吴教授指点。


吴教授回应：就东升教授提到的两个问题，首先，究竟视角是外部抑或内部，我尊重东升博士的说法，如果强调外部视角，可能忽略了他们作为法学人的属性，内外结合可能是比较公允的说法，那么内外结合里面是否还有兴致偏向？我们可以看到有些人似乎刻意地摆脱其法律素养过深的印象，他们愿意发挥这种法律与文学之间密切关系的认识。第二，重要的人物和参考书。关于参考书，刚刚说过的怀特的《法律的想像》和《Laws story》中能找到较集中的讨论，卡多佐《法律与文学研究》和《耶鲁法律与人文学刊》等。第三，关于如何界定法律与文学运动的参与人，我想先界定谁不是（参与人）。首先，卡多佐似乎距离远一些。实际上构成他思想基本属性的还是法律与社会的密切联系，主要反映法律对社会的回应。哈耶克现在很火，但他本人有自己的定位，根本不赞成社会主义，所以判断其基本属性，再认识其具体归属。至于波斯纳，他是写过《法律与文学》，但我觉得他在整个法律理论中的定位是很明确的，是法律经济学的研究者，他的思想很多来自于科斯，所以也不能算是法律与文学运动的参加人。

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提问环节：

俞飞：您的理论能否引用到中国的宪法和香港基本法的实践中，对于宣战权，能否由香港自己行使？第二，关于香港特区特首的任期问题，如何解释？现实政治中更多的是权力结构问题，而法律与文学则容易落入书斋。

吴教授：我主要是介绍西方的法律与文学的流派，潜台词就是不回答现实的问题，但从这个理论出发如何认识现实问题，还得由大家来努力。至于权力机构的问题，从法律与文学运动出发分析的结果不易得出具体的违宪与否的问题，其内心是远离政治和现实的。

郭小飞：您刚刚说的政治性口号的跳跃性太大，但这个说法本来就有些西方中心主义，这跟您后面讲得可能有些张力。学术要有一定的独创性。第二个问题是关于法律解释的，文学的文本，其解释是任意的，那么法律的解释是否也是任意的？经常提到的作者之死，每个人对同一文本都有不同的看法，这些看法不见得会反应作者原意，那么从作者之死可不可以推导到立法者之死？文学经常被人批评为咬文嚼字的书呆子，可是法律人的咬文嚼字却无可厚非，这是不是因为法律背后的利益存在，那么法律与文学搭购起来可能有些吃力。

吴教授：首先我们谈到和谐社会的问题，我们上来就否定这些口号是欠考虑的，实际上是总结改革开放经验的结果，是严肃的、要回答社会现实的努力和尝试。但是这些口号如果不经过学术化，则其生命力是短暂的。要经过平等基础上的批驳、验证才会得到强有力的学术上的支撑。但现在的问题是这些口号不愿意接受学术化的洗礼，似乎就会丧失其权威性，我觉得随着政策的开明会有一个学术化的过程。至于第二个问题，法律解释后面的利益问题，是存在的，但是不能简单认为是利益还是个人感受问题。

巫若枝：三个问题：1.西方的女性主义法学与法律与文学运动的关系？

2.法律与文学运动的启发意义何在？

3.什么样的文章可发表在《中国社会科学》，有什么样的标准？

吴教授：我想从第三个问题开始回答，我们认为好的文章有以下品质：1.选题不要太小，要宏大一点；2.好的文章要包含对自己研究问题的交待，对现有资料的梳理和归纳；3.介绍资料后一定要有突破；4.要特别注意逻辑的证明，而不只是叙述；5.注释要规范。观点要有来龙去脉。 具体的工作程序，要经过三审：一审就是基本审稿，思路、论证、注释、问题等；将好的文章推荐到室主任；室主任审完了就拿到我这里来签发。我们现在法理学文章奇缺，希望大家继续努力。 关于女权主义法学和法律与文学运动是有一定的相继关系。至于其积极意义，长期以来，我们对法律的认识都是过于理性和逻辑，法律与文学运动实际上给个人感受提供了表述的空间，可能会丰富我们对法律的认识。

陈洪涛：您怎么看法律与文学运动在中国的发展？

吴教授：它可以丰富我们对法律的认识，在中国除了苏力，冯象也有相关的论述，如他的“木腿主义”。我觉得中国应鼓励这种强调个人感受的流派的存在，它实际上构成了法学生态环境之一部分。那种大的话语一统天下的局面不利于法学的发展。

阎章荣：您刚刚提到的法理文章少，您觉得是为什么？有时候感到有些问题没什么现实意义和研究价值，您怎么看这个问题？

吴教授：我觉得前线研究学者越来越少，更多的人写东西的忌讳较多；另外一些前线学者功德圆满，没有动力写文章；同时和社会的浮躁也有关系，真正做学问的人不多，希望大家多努力，我们的期刊愿意给大家提供一个平台。

袁钢：法学与其他学科的交叉产生很多边缘学科。对于美国的法律与文学运动，中国学者有不同的看法：比如就分支而言，苏力认为有四个分支，您刚刚认为是三个分支，还有二种的说法。那么法律与文学的交集到底在什么地方？

吴教授：现在比较重要的是不要各自为政，孤立地谈问题没有好处，至于法律与文学的交点，从客观上来说，这两种人类活动的领域有其共同的部分，正是这种事实上存在的结合部分是法律和文学运动的基础。例如法庭审判活动，在美国刚刚建国时，法庭审判被视为话剧，后来慢慢地技术性规范越来越多，而且程序越来越正式，文学色彩渐弱。

朱景文教授：刚刚吴教授提到的法律与文学在中国的发展，介绍的资料也不少，但我发现这样一种现象，在美国是对传统法律观的挑战，不从国家、司法权力等微观的视角来看待法律问题，但是它实际上是把文学中的法律当做验证历史上国家权力传统模式的旁证。不同的视角可能会有完全不同的观感。你怎么看？这还能叫做一个学派吗？

吴教授：在我看来，中国的法律与文学运动与美国的法律与文学运动的根本区别在于，如果说中国的学者特别强调文学中的法律是国家权力正当性再生产的体现的话，美国恰恰是要否定这一点，他们是要强调法律和判决结果的随意性和不确定性。举个例子：在法律与文学运动中引证过一个案例，有个得到社会救济的单身母亲有四个孩子，得到800美元的救济金，全部花光，包括给几个孩子买了崭新的耐克鞋。根据美国州规定，给予的这笔钱不是用来高消费的，要求收回这笔钱。当时有人出主意说要她证明这样的消费是生活所需，而这位母亲在法庭上承认自己是高消费，但是这样的消费让她和孩子感到很幸福，法官认可的她的说法，于是不再追究。这样一个例子就是说明，法院判决结果的偶然性很大。我们在研究法律与文学时会不自觉地有一种国家意识，但在美国更主要的是个人的感受。

朱景文教授：我们应采取一种更开放的态度，不问政治观点如何。还有就是说给予我们从中国法律传统出来的学者，看问题往往从大的利益结构、国家、政权和阶级等，微观或是中观视角则很缺乏，换个视角会如何呢？比如现在社会学研究很重视面对面的接触，细化到这种程度：在电梯里两个陌生人的眼神和一般人的眼神有什么不同。另外，西方有法律和建筑的关系，从美学、建筑风格、材料等。就是说不要把法律与文学运动当做我们过去熟悉的东西的简单替代会更好些。

吴教授：过于宏大的视角得出的结论和微观角度的结论会有很大的不同，而且从法律和文学角度不会得出唯一的属性，是多种属性的结合。

藏教授：我们在理解西方理论时，由于它都有自己的理论背景，这种背景对于激进思想有个共同的敌人就是逻辑实证主义，维也纳学派在1930年的产生和演进，语言哲学等对这种思想作了很大挑战，但是逻辑实证主义仍然处于主导地位，所以各个学科都有反叛这种理论的意识。您和朱老师刚刚说的打破旧的视角，为不同社会理想的实现提供证明。在60年代的运动中，包括昂格尔、德沃金，他都是伴随着当时的社会背景，这些理论都从不同的角度为社会运动打开理论空间。

吴教授：这些60、70年代产生的理论实际上有一个没有走到前台的对手，就是维特根斯坦的逻辑与实证主义。这种哲学思想体系是后起的学派所要努力批判的。

朱教授：东升刚刚讲得这个“找到自己的发展空间”，对在座的各位都是有启发的。主流理论的空间基本上都填满了，我们可以换个角度，这些年来发展起来的恰恰是有自己的发展空间。

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学生：法律的目的是保障社会福祉，文学的目的是反映社会现实，有些作家能非常敏感地把握社会现状，去启发人们的思索。法律与文学是否法社会学的分支，我们是否应大力发展这一理论？

吴教授：从发展理论来看，反倒是对法律与社会运动的反思和偏离。至于其将来发展方向，则是个人兴趣问题。

藏教授：补充一点，法律与社会运动在思路上和理论来源上是与法律与文学完全不同的。

学生：西方从6、70年代开始的反社会、反权威的运动，嬉皮士运动等，于是产生了一系列的理论，具体到中国，在6、70年代也存在很无序的时代，但似乎没产生社会学等的发展，唯一发展的是文学，法律产生有很强的社会性，但为什么会有如此大的不同？

吴教授：把中国的60年代说成是无秩序，这个我们要考虑，事实上即使在文革时，你说它无秩序是对比完全的失序呢还是一种事实的状态？实际上当时是有秩序的，只是与我们所理解的不大一样，就比如说我们几千年来没有法律，但是也有对人们行为的约束机制。那么这种无序是一种什么意义上的无序？伤痕文学有没有夸大成分？这些都是要考虑的。


史彤彪教授总评：先给大家介绍几本法律与文学方面写的不错的书，《法学与文学之间》，余宗其的《外国文学与外国法律》、《中国文学与中国法律》、《法律与文学的交叉地》。

下面谈几个想法：首先，法律与文化运动早就开始，是否形成学派则是近来社会的事情，当代社会的发展需要有文学的冲击力，分析实证主义法学看来，现代法治社会中，公民对法律应严格地服从，但可以自由地批判，前者带来秩序，后者则是对现状的重大反思，现代法治社会应强调表达自由。文学和法律的交叉地正好体现了它自身的特点，也可以看作非暴力反抗的范畴。刚刚有同学提到了法律与文学运动与女权主义的关系，我想推荐给大家两本书：《妇女对法律的反抗》（关于禁止堕胎）、《洛伊斯的故事》（关于性搔扰）还有电影《影像中的正义》和《陪审团睡着了》等，都表达了对法律和正义的向往。对我国的法律与文学方面的作品，基本上集中在古代和近代，《我当被告》、《案惊中央》、《天网》、《官司惊动中南海》等。

第二，司法中的修辞问题。修辞就是说服人的力量或是一种技巧。古代《探索幸福的人》，讲得是苏格拉底之死，法庭上首先诉诸于情感，但他没有这么做，所以有人说苏格拉底是自杀。尼采也对苏格拉底之死有过评价，具有一定冲击力。人类现代出现这个绝不是简单的重复，为什么会有那么多的偶然性和不确定性。大家可以看一下美国大律师丹诺的“请求宽恕”等辩护词。另外《大法官的智慧》和《美国宪政的立场》可以体会到法律中修辞的作用。法庭语言不单是词汇的积累，主要还是生活的感悟，对弱者同情的体悟，让法官觉得不这么判自己就不是人，这样的情形下法官就不能平铺直叙了，判决的多重结构也就有了，这有利于司法文明的借鉴。

第三，法律与文化运动的作用，不管其学派的形成状况如何，我认为对中国现实的意义就是其批判性，现代社会强调多元、宽容和以人为本的东西。现在的文学作品中对法律的价值观的反思，有无更好的结果？法律和文学的关系都是从悲剧开始的，带给人们的冲击力是强烈和持久的。而悲剧性主要来源于规范的不确定性、模糊性或者是社会生活中的情大于法等，大家愿意从个案的解读看到一些应然的东西。那么我们要把法律与文学放到哪里去？当然有些细节化的问题，是否可以放到自然法里去，作为应然的体验？这是我的一些看法。


朱景文教授：今天吴教授给我们作了一个有很大启迪的报告，给我们的视觉、听觉都带来了极大的冲击，但唯一不足的是文学有其自身的特点，其直接的感召力和亲和力与法律的逻辑力是很不相同的。对比学院式讲座来说，讲故事的方式来给大家一种体验可能会更好（我个人觉得苏力这方面做得很好，通过亲历的东西来讲述个人感受）。这是文学作品所独有的，而恰恰也是法律所缺乏的。