且让人民去生气——由邱兴华案件想到的

鱼昆

十月十九日，轰动一时的“7.16”特大杀人案在陕西省安康市中级人民法院开庭审理，合议庭于当日下午以抢劫罪和故意杀人罪判处了邱兴华死刑。“杀人狂魔”终于得到宣判，一时间群众拍手称快。邱兴华提出了上诉，虽说他上诉的原因仅仅是想讨个所谓的“那两个孩子不时我亲生”的说法，他并不希望能逃一死，似乎只是想给他的杀人找个一个自认为可以得到同情的理由。

然而事情却发生了一些变化，先是邱的妻子向陕西省高院申请对邱作精神病鉴定，著名的精神病专家刘锡伟到处呼吁，要对邱作精神鉴定，11月30日的南方周末对刘锡伟作了专访。根据我近来在媒体上看到一些对邱的熟人们的一些采访，邱是精神病人的可能性很大，至少来说很可能是间隙性精神病人。这就是说，如果高院同意了邱妻的申请，如果鉴定结论表明邱氏精神病人或虽是间歇性病人但作案时处于发病期的话，那么这个“十恶不赦”的杀人狂就要被无罪释放了。

可以想象的是如果二审最终通过司法精神病鉴定而判无罪，必定是民怨沸腾。因为邱的行为极端残忍，超出了大家可以忍耐的极限，人民一开始就已经很“生气”了.数以十万的网民表示此人罪无可赦，不杀不足也平民愤。那么如果因为精神病而被判无罪，民众能够接受吗？

当问及第一审辩护律师为什么在一审不申请司法鉴定，他说“不敢冒天下之大不韪”。刘锡伟现在已经是千夫所指了，有人质问他“邱兴华那样的人你还要救他？”。在民众看来，刘这样的人是“良心被狗吃了”。由此可见，即时邱即使是精神病人民众也是不会原谅他的，甚至是仅仅是给邱作一个精神病鉴定，民众就已经很反对了，根本不愿意给邱任何的机会。北京一位精神病专家也同意邱很可能是精神病人，但他说，“即使邱兴华是精神病人，也应该被判处死刑，否则对被他杀的11个人不公平”。这种意见可以说是普通百姓的一种普遍性看法。

我觉得邱会被高院批准作司法鉴定的前景并不乐观，很有可能的是高院最终会因为民众施加的压力过大而不予以批准。司法向民怨低头在中国是有先例的。几年前的刘涌案相信大家都没有忘记，辽宁省高院判处死缓以后，民怨沸腾，于是为了平民愤，最高院为了维护所谓民众对司法的信任而提审该案，最终判处刘涌死刑立即执行。当然提审的理由被说成是因为适用法律错误等云，但事实上大家都知道真正的原因只有一个：:“人民很生气”。在中国特殊的语境下“人民很生气”是很有重量的理由，因为我们是人民当家作主的国家，人民生气了那还得了？

刘涌案的最终结果无疑是对中国司法界的讽刺，同时也是中国司法的无奈。在司法不独立的社会现状下，这种事情的发生几乎是必然的。 司法独立不仅是独立于行政和立法分支，还要独立于民怨民情。法律既然是由人民代表所组成的代议机构制定的，那么法院根据反映人民意志的法律适用于具体的案件，民众不应该有什么不满意的，因为民众已经通过立法来承认了司法机构处理案件的权力，而法院处理案件所依据的正是民众自己制定的法律，所以民众就不应该在司法的过程中对司法机关施加影响以图使司法的权力按照公众的意志来运作。公民对国家司法机关的监督，只能是针对司法机关的违法行为，而不是用公众舆论来指导司法机关的具体工作。

当然我们不能剥夺民众“说话的权利”，从言论自由的角度来讲，民众是可以对司法工作发表意见的，甚至其“生气的权利”也是不能被剥夺的。于是当人民生气的时候就需要司法机关的勇气了，法院要敢于坚守立场，法官只能唯法律是从，至于人民，且让他们生气去吧。

这里一个最值得思考的问题是人民为什么会生气？为什么法院根据人民代表所制定的法律来判案会激起民众的愤怒？刘涌案中曾经有几位法学家因为发表了认为刘涌不该被判处死刑的意见而遭至铺天盖地的谩骂，那么为什么我们的法学家的思维和普通民众会有如此大的分歧呢？问题的关键在于法律人和其他民众在法律文化上的断层。梁治平认为“中国法律的基本性格和最大困境就是法律和现实脱节、法律和文化脱节”。这里说的文化正是普通民众判断问题所依凭的文化或者观念。法学家们所主张的往往得不到民众的拥护，甚至会遭到激烈的反对，比如废除死刑，法学家建议对经济犯罪废除死刑，民众就会指责他们“受了贪官的好处”。中国的法律人是孤独的，法律共同体（这里只是把这个概念界定为法律人的群体，中国还未能形成严格意义上的法律共同体）在民众的眼里是一座“疯人院”，法律人因为所秉持的文化与普通民众完全不同，所以自然也从来不被民众理解。

粱治民所谓的法律与文化脱节的现象是中国所特有的现象，西方国家的情况则不同。辛普生被法院无罪释放后，美国的民众大都认为辛普先是凶手无疑，但同时也承认法院的判决是公正的。在那里法律人和民众有了共同的话语，所以美国的法院也不会遭受民众的责难。

中国和西方国家的这种差别主要原因在于法治化的进程不一样。西方国家的法治化进程是社会自发演进型的发展模式，其法治是以市民社会作为主导的内生的秩序。法治的发展与社会的进步和民众的意识保持着同步。用许章润的说法是“先有如此活法，再有如此说法，最后才有如此立法”。而中国的法治发展模式是一种政府推进型模式，主要依靠国家或政府实行强制性的制度变迁，可以说，中国法治现代化的进程实质上就是法律西化的过程。我们的法律基本都是从西方移植的，和中国几千年的法律历史传统并没有血缘关系。问题就出在这里，法律是舶来品，可民众的法律观念在很大程度上却来源于我们的传统文化，于是二者的冲突就几乎是不可避免的了，这种冲突的最明显的表现就是上面述及的民众对法律人的误解和排斥。

那么中国可不可以也走西方的路子，先培育法治的社会土壤，让市民社会自发地推动法治进程呢？这是完全不可行的。西方花了几百年的时间才完成了法治现代化的进程，已经落后了的中国没有时间这样做，同时法律全球化已经是不可阻挡的趋势，从外部环境上来说，中国也不具有实现社会演进型发展模式的条件。时不我待，历史给中国唯一的选择就是让政府扮演推动法治的主角。当然中国在以政府作为主导力量推动法治的同时，也应该从西方国家那里得到启发，即给市民社会提供一个可以发展的空间，让社会力量可以在一个宽松的环境里发展壮大，从而最终能与政治国界相庭抗礼，形成政治国界与市民社会的二元结构。

持国情论者反对法律移植，认为中国与西方在法律传统，民众意识，社会结构等诸多方面存在差异，法律移植是不会成功的。这种观点似乎具有一定的合理性，孟德斯鸠也说过“如果一个国家的法律可以适用于另一个国家的话，那实在是一件很巧和的事情”。但国情论者只知道“桔生南则为桔，生北则为枳”，殊不知西红柿原产美洲，到中国后却能结出丰硕的果子。法律移植并不能被简单地否定，更何况现在的事实是强制性的制度变迁已经成了唯一的选择，法律移植成了我们必须为之的事情。以前因为闭国而不知道先进制度的存在而导致落后，如果现在我们了解了西方一些先进的文明成果而不知借鉴，就实在是很愚蠢了。

法律移植是否应该肯定从某种意义上说已经不值得过多的讨论。因为在事实层面上，我们现在的法律基本上都是从西方移植过来的，而我前面所谓的民众和法律人的文化差别也正是产生于此。法律人关于法律的理念是从西方的法治观念中得来的，而普通民众对于法律的理解是基于中国的传统文化。根本上说，中国即使现在仍然是“民智未开”，人民的法律意识仍然停留在“杀人者偿命”“血债血偿”这种落后的观念上，和现代法治文明的要求格格不入。要改变这种落后的观念，需要的正是法律人的启蒙作用。

对于司法者来说，只要是依据法律和内心的公平观念在适用法律，就不应该受民怨民情左右。民怨很可能是非理性的，不只是权力是不可靠的，权力的来源——人民也是不可靠的，苏格拉底就是被雅典人民判处死刑的。想到文化大革命的时候全国人民都在高呼打到刘少奇，那么我们难道能够相信民怨总是具有理性的吗？

司法者应该欢迎人民生气，并通过和民众的对话来灌输现代法治文明的理念，以此来平息民众的愤怒，如果不能立刻平息，先不用理搭理，人民多生几次气后也许会进行反思，通过这种方式来达到培育民众现代法律的文明理念，多少会产生一些效果，这也是无可奈何的选择。

法学家则更是应该起思想启蒙的作用。这些年很多刑法学家高声呼吁废除死刑，这在中国现阶段显然是不具有可行性的，但是这种提倡是很有必要的，因为它至少表达了一种声音，至少向民众灌输了一种死刑是不人道的这样一种理念。我不赞同现在废除死刑，但我对那些呼吁废除死刑的法学家表示高度和赞赏和诚挚的敬意。其实作为法学专家，以他们的人生经历和对中国社会的洞察力，自然知道他们的主张在相当长的一段时间内是不可能在立法上有任何反映的，但他们仍然矢志不渝地坚持呼吁废除死刑，无非是想通过这种方式传播一种文明的理念，“以开民智”，纯粹是为了呼吁而呼吁，其用心可谓良苦。然而这正是法学家的使命之所在。

总而言之，要打破法律共同体和民众在思想观念的隔阂，法律人就应该以传播者和启蒙者的角色主动与民众对话。真正的法治不只是制度的构建，更有待于民众法律意识的提高。只有当法律人的文化最终为民众接受和理解以后，中国的法治建设才具备了文化条件。相信那时候，司法机关再不会为民众责难，律师再不会被叫作“讼棍”，而人民也不会动辄生气了。

鱼昆

算是杂谈吧，难免给人杂乱无章的感觉，没有认真的思考，算是随便谈一点自己的一些感想。

西门子mc60

且让人民去生气...
法律从何而来？人民的意志可以改变法律条文，而当合法的权利没有得到保障时（××代表大会），那法律还有什么基础？

雪人

司法独立的悲哀

最后的骑士

且让人民去生气？？？？？？？？？？？？

鱼昆

引用第2楼西门子mc60于2006-12-05 09:49发表的:
且让人民去生气...
法律从何而来？人民的意志可以改变法律条文，而当合法的权利没有得到保障时（××代表大会），那法律还有什么基础？

  只能是通过立法的途径来改变,这里说的是司法

柠檬

呵呵,鱼昆总是可以做到极端冷静地分析问题.
以前给陈希同等人做过辩护的一个律师,名字我忘记了,他说一句话我很欣赏:律师不是天使也不是魔鬼,律师的行为,只是代表了法律程序的公正.

鱼昆

楼上的我知道你是谁的马甲了,难道你忘记了,那句话你曾经对我说过.

柠檬

大家意会即可.相信你会帮我保密.

鸡虱门子

引用第5楼鱼昆于2006-12-05 12:38发表的:

  只能是通过立法的途径来改变,这里说的是司法

当法律本身就没有基础的时候，还谈什么立法，司法之分？

不宁唯是

法律传统的问题吧,中国也就不是落后.有自己的方式.

tievol

邱的案子也许还有一线生机