马英九盘特别费案判决书全文

狮心王

台湾台北地方法院刑事判决       96年度瞩重诉字第1号
公 诉 人 台湾台北地方法院检察署检察官
被   告 马○○

选任辩护人 宋耀明律师
      陈 明律师
      薛松雨律师
上列被告因贪污案件，经检察官提起公诉（96年度侦字第3844
号），本院判决如下：
  主 文
马○○无罪。  
  理 由
壹、公诉意旨略以：被告马○○系台北市民选第二届及第三届市
  长（任期自民国87年12月25日起至95年12月25日止），为具
  有公务员身分之人，明知市长特别费之报支，依据行政院87
  年7月21日台87忠授字第05642号函及93年4月22日院授主忠
  字第0930002556号函之规定「以检具原始凭证列报为原则，
  倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首
  长领据列报，但最高以半数为限」，且依据台北市政府秘书
  处预算书「岁出计画提要及分支项目概况表」之说明，市长
  特别费之用途限于「市长因公所需之招待馈赠等费用」，故
  市长特别费中以市长本人所出具领据列报之部分（即无庸检
  具统一发票或收据等原始凭证请领之部分），仍须以有实际
  之公务支出为必要。讵被告马○○竟基于意图为自己不法所
  有之概括犯意，利用担任台北市市长之职务上之机会，自87
  年12月至92年12月止，于每月月底即提出其本人出具之领据
  一纸，请领次月之市长特别费半数之全额即新台币（下同）
  17万元，致负责审核之台北市政府秘书处会计人员赵小菁、
  孙蜀、庄美珍、谢鎙环、伍碧霞（按：应系伍必霞，起诉书
  误载）、周秀霞等人，均陷于错误，认定被告马○○于领得
  特别费之半数后，来日定会支出使用于预算书所指定之公务
  ，而于次月初即将该月份之17万元汇进被告马○○于台北（
  富邦）银行市府分行之4112102300 09号薪资帐户内（惟其
  中87年12月份之3万8千3百元、88年1、2月份各17万元、88
  年7、8月份各4万元、88年10月份3万元、88年12月份4万元
  及89年1月份1万3千4百元系以现金支付）。然被告马○○于
  领得该等金额计10,238,300元后，至多仅使用其中之3,495,
  874元于公务支出，而将领得款与支出款间之差额共计6,742
  ,426 元全数纳为己有，并向监察院申报为自己财产（申报
  日期分别为88年3月15日、89年11月30日、90年12月24日及
  92年3月10日）。至92年11月下旬，台北市政府主计处接获
  台北市审计处92年11月19日审北处壹字第0920003269号函转
  审计部函指示应注意机关首长之特别费「有无于月初尚未发
  生即先行支付情事」后，报请市长办公室延后每月以领据请
  领半数特别费之时间，讵被告马○○竟仍基于前述意图为自
  己不法所有之概括犯意，自93年1月起至95年7月本件案发为
  止，于每月中旬时，明知该月份已有之公务数额尚未达特别
  费之半数，竟仍出具领据一纸请领半数特别费之全额，致负
  责审核之会计人员庄美珍、周秀霞等人均陷于错误，认定该
  月份马○○使用半数特别费之全额做公务支出之事实「已经
  发生」，而持续将特别费之半数汇进被告马○○之前述银行
  帐户内（其中93年度因台北市议会决议保留特别费预算一成
  不得执行，故该年度以领据列报者为每月15万3千元，至于
  94年度与95年度则回复为每月17万元）。被告马○○于领得
  该等金额计5,066, 000元后，亦持续将支出款（至多633,
  199元）与领得款间之差额共计4,433,801元全数纳为己有，
  并向监察院申报为自己财产（申报日期分别为93年12月23日
  、94年12月14日）。以上自87年12月至95年7月止，被告马
  英九计诈领得特别费总计11,176,227元。因认被告马○○，
  系犯贪污治罪条例第5条第1项第2款之利用职务上之机会诈
  取财物及追加刑法第134条、第342条之公务员利用职务上之
  机会背信罪嫌。
贰、按「犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实」
  、「不能证明被告犯罪者，应谕知无罪之判决」，刑事诉讼
  法第154条第2项、第301条第1项分别定有明文。又犯罪事实
  之认定，应凭证据，如未能发现相当证据，或证据不足以证
  明，自不能以推测或拟制之方法，作为裁判基础，最高法院
  40年台上字第86号判例着有明文；且认定犯罪事实所凭之证
  据，虽不以直接证据为限，间接证据亦包括在内，然而无论
  直接证据或间接证据，其为诉讼上之证明，须于通常一般之
  人均不致有所怀疑，而得确信其为真实之程度者，始得据为
  有罪之认定，倘其证明尚未达到此一程度，而有合理之怀疑
  存在而无从使事实审法院得有罪之确信时，即应由法院为谕
  知被告无罪之判决，最高法院76年台上字第4986号判例亦着
  有明文，再检察官对于起诉之犯罪事实，仍应负提出证据及
  说服之实质举证责任，倘其所提出之证据，不足为被告有罪
  之积极证明，或其指出证明之方法，无从说服法院以形成被
  告有罪之心证，基于无罪推定之原则，自应为被告无罪判决
  之谕知，有最高法院92年度台上字第128号判例可参。
?、公诉人认被告涉有贪污犯嫌，无非系以：
  一、被告马○○以领据列报之特别费计有11,176,227元，并
    未实际支出。即检察官（１）清查该收受特别费之被告
    马○○薪资帐户即台北（富邦）银行市府分行41121023
    0009号帐户之所有支出情形。（２）清查被告马○○前
    述薪资帐户以外之所有帐户之支出情形。（３）清查被
    告马○○所有未进入银行帐户之收入及其支出情形。并
    依罪疑惟轻原则将以上三种情形之所有支出除非能证明
    「非属特别费之支出」，均视为特别费之支出。认被告
    马○○自87年12月至92年12月所有帐户内与帐户外之总
    支出，扣除业经证明与特别费无关者，至多总计有
    3,495, 874元得视为特别费之支出。93年1月至95年7月
    所有帐户内与帐户外之总支出，扣除业经证明与特别费
    无关者，至多总计有633,199元得视为特别费之支出。
    而自87年12月至92年12月马○○计以领据列报特别费10
    ,238,300元，扣除前述支出3,495,874元后计有6,742,
    426元根本未支出；93年1月至95年7月计以领据列报特
    别费5, 066,000元，扣除前述633,199元支出后计有4,
    433,801元根本未支出，以上总计未支出部分之1,117,
    6227元即为贪污所得。
  二、被告马○○于出具领据时有不法所有之意图及诈术之实
    施。
  （一）财政部66年8月11日台财税字第35323号函认特别费「
     系因公支用，应依规定检具凭证或首长领据列报，核
     非个人所得，应免纳所得税」，明白指出特别费并非
     个人所得（财政部95年12月7日函覆本署之台财税字第
     09501016900号函仍维持此见解）。另查台北市政府市
     长特别费预算之编列，88年度一级用途别科目是特别
     费，二级用途别科目亦是特别费；88年7月1日至95 年
     度，一级用途别科目业务费，二级用途别科目特别费
     。而依「台北市政府秘书处各项费用明细表」及「台
     北市政府秘书处岁出计画提要及分支项目概况表」内
     容栏之说明，市长特别费均系作为市长「因公所需之
     招待馈赠等」之费用，且台北市地方总预算编制作业
     手册对特别费之定义为「凡因公所需之招待馈赠及工
     作活动费等费用属之」、「凡因公所需之招待馈赠、
     工作活动费及应实际需要核定有案之机要费等属之。
     」再者，台北市91、92、93、94、95年度地方总预算
     编制作业手册对特别费之定义为「凡机关因公所需之
     招待馈赠、工作活动费及应实际需要招待外宾等费用
     属之」。从上可知台北市长特别费之用途依规定系限
     于公用支出，且被告马○○长期任公职，对此等公务
     常识不可诿为不知。而被告马○○亦坦承其认为以领
     据具领部分之特别费之性质应该全部都要用于公益的
     用途上，而认被告马○○主观上明知特别费必须使用
     于公务。
  （二）行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函及93年4
     月22日院授主忠字第0930002556号函规定特别费「以
     检具原始凭证列报为原则，倘有一部份费用确实无法
     取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最
     高以半数为限」，其函文所谓「倘有一部份费用确实
     无法取得原始凭证」，文义上明显以「有实际支出」
     为前提。92年11月审计部台北市审计处复以92年11月
     19日审北处壹字第0920003269号函指示台北市各公家
     单位应注意特别费「有无于月初尚未发生即先行支付
     情事」，其所谓「尚未发生」当然指「支出之事实尚
     未发生」。公诉人推论，此函更进一步具体指出不得
     于「尚未发生支出事实前即先行支付特别费」，而认
     特别费之支领须以有实际支出为前提。并以台北市政
     府自接获此函后，在实务上即针对市长特别费以领据
     列报之部分，从当月初一即汇款给付改为当月之月中
     始汇款给付（证人沈励强、吴丽洳、庄美珍、周秀霞
     、林得铨等人之证词及附卷之台北市政府特别费支出
     传票附卷参照）。且以被告马○○之供述，推认被告
     马○○主观上明知其在92年12月以前，于月初出具领
     据请领特别费，其实已向会计人员承诺「来日会有支
     出之事实」，而会计人员亦系基于此种确信始愿于月
     初即先行支付。而自93年1月起，被告马○○于月中出
     具领据请领特别费时，其实系向会计人员表示「已有
     支出之事实」，而会计人员亦系基于此种确信始愿支
     付以偿还其垫款（证人林得铨、吴丽洳、庄美珍、周
     秀霞、郑瑞成等证词参照）。但公诉人以前述被告马
     英九帐户于92年12月之前每月领款后至该年度结束时
     并未有全部之实际支出，至93年1月以后，被告马○○
     复明知并未有全部支出，仍每月出具领据以「已有全
     部支出」为由支请领半数特别费之全额17万元，其有
     诈术之实施与不法所有之意图。
  （三）公诉人另以特别费与薪资不同，薪资在发给时并未要
     求公务员每月出具领据，但特别费如果请领人没有出
     具领据，各机关之根本不会主动发给，出具领据本身
     就是一种积极之意思表示行为，即「日后会支出之承
     诺」，或是「本月从月初至今已有支出之事实」，故
     被告马○○在无全额支出之打算（92年12月之前）及
     无全额支出之事实（93年1月以后）下，仍出具领据请
     领特别费半数之全额，即属实施诈术之积极作为。
  （四）被告马○○台北市长任内，每月却固定转汇20万元至
     其配偶周美青中国国际商业银行国外部之帐户（帐户
     往来明细影本附卷参照），汇款数额超过薪资所得约5
     万元。再者，其于每年年底向监察院申报财产时，系
     将所有帐户（含配偶周美青之帐户）之存款均列入（
     88年度至94年度公职人员财产申报表影本附卷参照）
     ，并未加注那些部分是未支出之特别费，主观上显然
     已无日后再支出之打算，被告马○○对于上年度未支
     出之特别费主客观上均已纳为己有。
  （五）公诉人复以法务部曾以70年8月5日法70会字第9780号
     函及行政院本年七月二日及七月廿八日台 (70)忠授字
     第０五三四０、０六一二一号函根本未提到所谓之「
     特别酬庸」或「实质补贴」，反而再次重申「因公支
     出」之原则。至于法务部虽曾于95年11月29日行政院
     院会时提出法律谘询意见指出特别费「数十余年来惯
     例由政府编列预算给予，具有『实质补贴』性质之业
     务费用之一，然此意见书所指之「实质补贴」与前述
     历年来公函所揭示之「因公支出」原则及特别费预算
     书之用途说明均明显抵触。按特别费纵使为国家对于
     机关首长之特别津贴，其前提仍须以机关首长实际上
     有支出为前提，其与其他一般公务预算不同处，仅在
     于其支出是否属于公务，是否有裁量权之滥用（例如
     何以仅馈赠其政治上之支援者某甲而不馈赠其他人）
     ，国家并不过度干预。理由在于特别费经由机关首长
     之馈赠招待等之支出，有助于提升机关内人员士气与
     推展机关之对外关系，而达所谓「政通人和」之效。
     然若机关首长根本无任何支出，而将之纳为己有，如
     何能达到国家编列特别费之宗旨？故法务部前述之实
     质补贴说仍应以「有实际支出」为前提，始符合法律
     意旨）。另该意见书所提之「无须缴回」乙节，亦与
     行政院主计处95年9月28日处实一字第0950005738号函
     所指出特别费预算之执行，「应在原列预算额度内按
     月依可支用数之上限，核实分配预算办理，不得超支
     ；如有剩余，得依预算法61条规定，转入以后月份继
     续支用，但以同年度为限，故年度结束后，未支用之
     余额，应列作预算剩余缴库」见解并不一致，故此意
     见书之「实质补贴」观念实属独创之新见解，并非通
     说。
  （六）查被告马○○每月出具之领据数额均为特别费半数之
     全额，而台北市政府于年底决算陈报执行率时，关于
     无庸检具单据部分亦均报为百分之百（台北市政府秘
     书处95年11月23日北市秘会字第09531107100号函所附
     87年12月迄95年10月台北市长特别费支用情形统计表
     附卷参照），统计数字上既然已无余额，审计单位自
     不可能要求将余额缴库，可知「惯例上从未要求缴回
     余额」乙节，实系因审计单位误以为被告马○○历年
     来特别费实际上均有全部支出所致。此外，经查台北
     市议员李新曾于89年11月17日公布台北市政府一二级
     单位首长的「年收入排行榜」，马○○市长以六百四
     十多万元（含特别费）排名第三。当时台北市政府主
     计处即发布新闻稿指出，由于特别费为首长因公所需
     的招待馈赠、婚丧喜庆等支用，不属于首长的收入，
     应该扣除（台北市政府89年11月17日新闻稿、89年11
     月18日联合报第18版新闻报导网路列印本及台北市政
     府主计处处长石素梅96年2月12日讯问笔录、同处副处
     长郑瑞成96年2月9日讯问笔录、主计处科长林秀风96
     年2月12日讯问笔录附卷参照）。被告马○○当时任职
     市长，对此新闻事件及特别费不属首长收入之性质，
     焉有不知之理？
  （七）辩护意旨虽另以所谓「大水库观念」辩称金钱具有替
     代性，被告马○○既然从其总财产中捐款，即可互通
     有无，故前述从薪资帐户以外之帐户所为之各项捐款
     ，均可视为从特别费捐出云云。然查前述薪资帐户以
     外之帐户，客观上大多有其独立之资金来源（竞选经
     费捐款、竞选费用补贴、国大代表薪资等），另从被
     告马○○于捐款时主观上有无「从特别费支出」之认
     识言之，本件案发前之95年5月19日被告马○○曾对外
     公布「马○○财产申报说明」（影本附卷参照），其
     第四点指出：「本人在87年与91年两次参选台北市长
     ，选票补助款合计4,775万元（分别为87年2,299万元
     与91年2,476万元），自88年起陆续捐助本人设立之财
     团法人新台湾人文教基金会（2,271万元）与财团法人
     敦安社会福利基金会（2,480万元）以及中国国际法学
     会（预定捐助100万元，已捐出36万元）、法治斌教授
     纪念学术基金（50万元）、台湾住民多族群文化交流
     协会（98,775元）等单位，捐款总金额已超过选票补
     助款总额72万余元。此外，本人两次选举竞选经费结
     余242万元亦已捐助中华联合劝募协会130万元、政大
     指南法学基金会100万元，余款12万元。综合言之，本
     人因二次选举之补助款已全部捐出，且并非全数仅捐
     助本人设立之基金会，捐款总额甚至超过补助款金额
     ，实无所谓『发选举财』的问题。」，已明确表明前
     述各项捐款依马○○当时主观之认识，均系来自「选
     票补助款」与「选举经费结余款」，而非来自「特别
     费之收入」。换言之，被告马○○自88年至92年间为
     前述捐款时，不仅客观上资金来源并非来自特别费，
     主观上亦无「先捐款，日后再从特别费取偿」之认识
     ，从而前述捐款即不得视为特别费之支出，亦不得做
     为被告在请领特别费时并无不法所有意图之依据。
肆、讯据被告马○○固就起诉书所载之时间，每月以领据领取特
  别费半数17万元汇入其帐户之事直言不争，惟坚词否认涉有
  公诉人所指之犯行，辩称：我根本没有犯罪，因为我既没有
  犯罪意图，也没有犯罪行为。首先，我要说明我对首长特别
  费的认知。我领取首长特别费16年来，一向认为用领据核销
  那一部分的特别费，是国家给我个人的津贴，属于我服务公
  职报酬的一部分，领用核销后已经不是公款，而是私款，是
  国家给政府首长个人的实质补贴，领用核销后已经不是公款
  ，而是私款。如果我这样的认知就算是贪污，那我岂非已经
  「不知不觉」并且「正大光明」地贪污了十六年？这些年来
  ，没有任何的出纳、会计、主计、审计单位或人员告诉我（
  事实上也根本没有任何人告诉过我），这样做是违法的，这
  样做叫做「贪污」。然后，在今年的二月十三日，检察官忽
  然以涉嫌「贪污」罪名将我起诉，于是过去四个月，我以被
  告身分坐在法庭上，等待着对我一生清誉的审判。但实际上
  ，不论从以领据核销的特别费的「客观属性」，或者我个人
  对于以据核销特别费属性的「主观认知」来看，我根本没有
  犯罪，我既没有犯罪的意图，也没有犯罪的行为。政府在41
  年建立特别费制度，其目的即在于补贴及减轻政府首长因身
  分所带来的额外负担。由于考量首长「无法」或「难以」取
  得支出原始凭证的情形，行政院在62年同意首长、副首长以
  领据来动支特别费。这一部分特别费在实际执行时，出纳、
  会计、或主计人员自然从未要求首长、副首长具领后，须再
  列明后续经费的使用情形、记帐、或办理剩余缴回。多年来
  ，包括我在内超过数万名领用过特别费的政府首长，主观上
  普遍将以领据核销的特别费视为政府给首长的实质补贴，在
  以现金、支票领取或汇入首长的私人帐户后，就是首长可以
  自由运用的私款。事实上，74年就有新竹地检署的不起诉处
  分书认为这是政府首长的「特别酬庸」，86年大法官第421
  号解释认为特别费是「固定报酬」，95年法务部的法律谘询
  意见书与96年台南地检署的不起诉处分书也都认为是「实质
  补贴」。22年间，四个不同的司法或法务机关都先后一致认
  为以领据核销的特别费不是公款，而是私款。显然，这个看
  法，已经成为行政惯例。其次，我要说明以领据核销的特别
  费是如何领用核销的。这一部分的特别费，一向是由出纳人
  员每月主动作业，定期通知我办公室的承办人员，依据出纳
  及会计人员的指示来领用核销，我从来没有亲自处理。当初
  领用核销之前，不论是出纳、会计或审计部门，从来没有任
  何人告诉我「必须实际支出多少，才能以领据支领多少」，
  而是每月直接凭一张出纳人员准备好、市长室人员盖上我私
  章的领据，就将一笔固定的款项交给我全权使用；领用核销
  之后，并没有人要求我记帐及结算，也没有人告诉我必须全
  部用完，更没有人告诉我如有剩余应该缴回。几十年来，这
  已经是全国数万首长共同认知与遵守的行政惯例。因此，我
  完全是善意信赖相关部门依法处理，才以领据依法领取特别
  费。几十年来出纳、会计与审计单位都依法核销结案，并没
  有发现有任何违法的问题，包括我们市政府法规会以及主计
  处也都是这样处理。第三、我要说明，在起诉书中所提到有
  关特别费的解释令函，在本案开始调查以前我并没有看过，
  当时根本不知道它们的存在与内容，我对这些解释令函的瞭
  解，都是在本案开始调查以后。然而，检察官仍以若干我过
  去不曾看过的公函，认定以领据核销的特别费为公款，并认
  为以有实际支出为必要。但实际上，检察官出示的公函从未
  明确指出以领据核销的特别费系属「公款」或以「实际支出
  」为必要，从多项政府（如行政院主计处、审计部、法务部
  ）的公文，以及专业证人如主计处第一局局长、审计部第一
  厅科长、台北市主计处处长、科长、秘书处出纳、秘书人员
  侦讯及审判时的证词，均可知相关主管机关并未规定或要求
  首长在领用以领据核销之特别费后，应「列明后续经费之使
  用情形」、「记帐」、「结算」或办理「剩余缴回」等情事
  。显然，这与「公款」的性质是完全不符的。同样的，主管
  机关审计部今年6月25日的函示，也未要求以领据核销特别
  费的支领，须以「实际支出」为前提。无论如何，即便是包
  括审计部、行政院主计处、法务部、司法院大法官等不同机
  关，对特别费的定性尚有不同意见，迄今也无足够资料可以
  支持公诉人的法律见解。公诉人认为须以「实际支出」作为
  支领以领据核销特别费之前提，显然与数十年来实际形成的
  行政惯例完全不符，此时如将特别费制度设计瑕疵及领用妥
  当与否所生争议的风险，全盘要求领用的政府首长来承担，
  是否合法、合理、合情？这样的解释怎能符合「法治国原则
  」？岂不违反「罪刑法定主义」。我在本案开始调查以前，
  从来不知道行政院87年7月21日有关特别费用途的台87忠授
  字第05642号函、行政院93年4月22日有关特别费用途的院授
  主忠字第093 0002556号函及有关不得于月初以领据先行支
  领特别费的台北市审计处92年11月19日审北处壹字第092000
  3269号函的存在及它的内容。我担任台北市长八年期间，台
  北市政府每年预算至少1,300亿元（如加上特别预算及附属
  单位预算则达2, 600亿元），我不可能知道每个预算科目细
  项的支出用途，更不了解每年204万元首长特别费的支出用
  途仅限于「因公馈赠、招待」。我并没有看到李新议员在89
  年发布有关首长所得排行的新闻稿，也没有核阅台北市政府
  主计处在89年11月17日回应的新闻稿，检察官三次侦讯都没
  有就此讯问过我，起诉书却认定我必定知情，显然有重大误
  解。起诉书第18页第7行说我在95年11月14日第一次应讯时
  ，已坦承依我的认知，「特别费系属公款」。我在此要严正
  澄清，这完全不是事实，而是严重曲解。事实真相是：侯检
  察官在第一次讯问时，多次告诉我他认为首长特别费全部都
  应该核实报销，然而，我当时就针对以领据核销的特别费向
  侯检察官说明：「如果认为是公款，没有用完要缴回，应该
  要改变制度采用必须核销的方式，要作支出明细说明用途。
  」（侦讯笔录第290页），可见我自始就认为以领据核销之
  特别费不是公款，那有坦承特别费是公款。既然不是公款，
  我后来应讯时说是私款，又那有翻供之可言。在本案开始调
  查之前，我并不清楚以领据核销特别费的半数应全部用于因
  公馈赠或招待，更无公诉人所指施行诈术的行为。事实上，
  公诉人也从来没有举证证明我在过去知悉以领据核销之特别
  费应全部用于公务并须有实际支出。对于以领据核销的特别
  费的领取，一向是由出纳人员每月主动作业，定期通知我办
  公室的秘书人员，依据出纳及会计人员的指示来领用核销，
  我从来没有亲自处理。历来经办相关业务并出庭作证的证人
  ，包括出纳人员刘静蓉、吴丽洳、赵小菁、秘书人员方惠中
  、孙丽珠、孙振妮等人，均一致地在庭上证明上开情形。所
  有人员均系依往例办理，并未「陷入」任何「错误」，我又
  如何每个月利用他人之错误，而有诈术的施行？过去八年我
  担任台北市长，管理一个262万市民、7万多员工的城市，工
  作极为繁忙，每天工作近17小时，我的注意力当然都是集中
  在处理重大市政工作上。特别费的处理，是很事务性、例行
  性、琐碎性的工作，完全不需要我亲自参与，因此我都是交
  给市长室的秘书人员处理，事实上，绝大多数的政府首长都
  是如此处理，我并不是例外。而检方提示的公函、北市秘书
  处预算书内有关特别费的说明、和北市主计处长针对市议员
  所发的新闻稿，在本案开始调查以前，忙于市政的我，并没
  有看过，当时根本不知道它们的存在与内容。实际上，依分
  层负责的规定，这些文件都不必经我核示。我对这些公函、
  新闻稿、夹在数千页预算书中关于特别费说明的了解，都是
  在本案开始调查以后。这部分，从多位证人如陈裕璋、石素
  梅、林秀风、谢鎙环的证词中亦可证实，公诉人迄今均未能
  证明，我当时确实知悉这些文件的内容。因此，当然不能认
  定我有诈欺的犯意。公诉人另提出若干我在去年本案发生后
  接受媒体访问的记录、89年11月9日市政总质询记录，并曲
  解我在第一次应讯时笔录的答复，推测我已知特别费相关规
  定并已承认『特别费系属公款』，这些部分在答辩书状已有
  清楚的澄清与反证，在这里不再重复。综上所述，我就以领
  据核销特别费的处理，连行政法都没有违反，何来违反刑法
  、涉嫌贪污呢？最后，我要强调的是。我从事公职二十余年
  来，一向奉公守法，清廉自持，并经常从事公益捐赠，捐款
  超过6,800万元，远远超过起诉书所载以领据核销的特别费
  总额1,530万元的四倍之多。公诉人并未深入了解特别费的
  性质与实务上形成数十年的行政惯例，对于许多有利于我的
  重要事实与证据完全漏未审酌，就以涉嫌贪污罪起诉我，显
  然有重大瑕疵，对于我一生清白的人格，造成严重伤害，我
  完全无法接受。希望庭上能从特别费的制度设计、包括特别
  费制度瑕疵、历史沿革、行政惯例，以及使用者、承办人主
  观的认知、信赖的保护等各个层面，详查明断，还我清白等
  语。
伍、选任辩护人辩护要旨略以：被告无利用职务上机会诈取财物
  犯行，以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬之概算费
  用。且以领据核销特别费之报支与核销，实务上一向采宽松
  弹性之认定，并未对其支用范围及内容作明确之表列，已形
  成行政惯例，具领后如未用尽，惯例上亦无要求须予缴回，
  被告信赖此一行政惯例而为领用，纵使认知有误，亦不得论
  以贪渎罪行。而以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬
  之概算费用，于领据时即同时核销，与款项领出后，须再检
  附支出凭证办理核销手续之「暂支」或「预支」款不同，自
  无剩余或缴回问题。系争被告以领据核销之特别费，或以现
  金交付被告，或直接汇入被告之薪资，均由被告办公室承办
  人员与台北市政府秘书处会计室出纳人员连系办理，93年由
  月初改至月中请款，亦系出纳人员自行作业，而非被告办公
  室承办人员要求，被告既未参与，亦不知悉相关请款作业流
  程，自无所谓施用诈术或使台北市政府秘书处人员陷于错误
  可言。被告并不知悉相关特别费法令规定及制度执行不得以
  该等规定之存在认定被告有利用职务上机会诈取财物之不法
  意图。公诉人以并非每位首长均是全额申请领据核销之特别
  费，而认被告出具领据请领特别费半数之全额，即属实施诈
  术之积极行为，亦是误会。况纵认以领据核销之特别费系属
  公款且被告于领用时即知悉应全数用于公务馈赠、招待等用
  途，惟因被告本身并无记帐之习惯，制度上亦无记帐要求或
  要求年度缴回，被告主观上因认所为公益捐款高达5千6百余
  万元（如加计95年11月间1160万元之捐款，则有6800万余元
  ），远远超过所领用之特别费数倍，而未统计或思及各年度
  有无剩余或是否应予缴回问题，不得因认有利用职务上机会
  诈取财物之主观犯意。金钱系可代替物，被告银行帐户内之
  款项，不论来源为何，均属被告得自由使用之范畴，纵认其
  中有应使用于特定目的之款项，惟亦未限制汇入与支出款项
  之帐户应属相同，被告非不得将个人其他帐户与公务或公益
  有关之支出，视为特别费之支出。又，特别费之支出不必然
  于支出之前或当时即应有此等款项系特别费之认识，不得以
  被告于支用当时主观上未有从特别费支出之认识，认该等款
  项不属于特别费之支出。公职人员财产申报系法律之规定，
  凡超过100万元之存款均须依法申报，有无于财产申报表加
  注未支出之特别费，与是否将特别费纳入己有系属二事，公
  诉人以被告于财产申报表未加注那些部分是未支出之特别费
  ，推认被告对于上年度未支出之特别费主客观上均已纳为己
  有，已有违误。况，被告因主观上认特别费系实质补贴，无
  需记帐，且个人所为之公益捐赠远超过所领取之特别费，自
  不可能于财产申报表上加注那些部分是未支出之特别费，公
  诉人之指诉，倒果为因，显属误会等语。
陆、本院查：
甲、程序部分（证据能力争议之认定）
一、被告马○○、选任辩护人与公诉人对于本院认定事实所引用
  卷内卷证资料（包含人证、文书证据），除下列部份外，并
  无证据证明系公务员违反法定程序所取得，且被告及其选任
  辩护人于审判期日对本院提示之卷证，就证据能力均未表示
  争执，而卷内之文书证据亦无刑事诉讼法第159条之4之显有
  不可信之情况及不得作为证据之情事，依刑事诉讼法第159
  条至第159条之5之规定，卷内卷证资料（包含人证、文书证
  据）均有证据能力。

狮心王

二、按被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定
  者外，不得作为证据，刑事诉讼法第159条第1项定有明文；
  又同法第160条规定，证人之个人意见或推测之词，除系以
  其实际经验为基础者外，亦不得作为证据。本件侦查中证人
  周秀霞之96年1月25日侦查笔录、伍必霞之96年2月1日侦查
  笔录、庄美珍之96年1月25日侦查笔录、赵小菁之96年1月31
  日侦查笔录、林得铨之96年1月26日侦查笔录、吴定国之96
  年1月26日侦查笔录、孙蜀之96年1月26日侦查笔录、廖鲤之
  95年9月12日侦查笔录、林秀风之95年11月13日侦查笔录、
  石素梅之96年2月12日侦查笔录、郑瑞成之96年2月9日侦查
  笔录、王丽珍之95年12月6日侦查笔录、沈荣泉之96年1月2
  日侦查笔录、沈励强之96年1月25日侦查笔录、谢鎙环之96
  年1月26日侦查笔录、黄世兴之96年1月29日侦查笔录、徐玉
  美之96年1月31日侦查笔录，均系向检察官所为之陈述，性
  质上虽属传闻证据，惟本院审酌前开证人曾于侦查中结证在
  卷，又查无不具任意性等显有不可信情况，且陈述内容就其
  职位承办事项所提供之意见，系以其实际经验为基础，爰依
  刑事诉讼法第159条之1第2项及第160条规定，肯认其证据能
  力。
三、证人林秀风于96年2月12日侦查中证述：「（问：新闻稿澄
  清以后，隔天的联合报有刊登，你们有无剪报送给市长？）
  没有，市长自然会看到。」（见侦查卷十一第374页），属
  于证人非亲身经历所为臆测之词，依刑事诉讼法第160条规
  定，无证据能力。至其于当日其余证述部分，参酌上述二之
  分析，应有证据能力。
四、证人吴丽洳之96年1月25日侦查笔录部分，经证人于本院审
  理中当庭表示侦查笔录与其当时所述意思不符（见本院96
  年7月10日审判笔录），辩护人声请本院于96年7月23日勘验
  侦查中录音带结果，其中：
（一）侦查笔录载明「（既然前月底就申请，月初就拨款有预支
   的性质，是不是表示具领以后还是要用在因公使用的用途
   ？）是没错。」（侦查卷八，第42页）。
   本院勘验结果为「
   检：既然前月底就申请月初就拨款，有预支的性质，是不
     是表示具领以后还是要用在因公使用的用途？就是说
     领出来，虽然月底就申请，月初1日就拨款，预支嘛
     ，那我领以后，是不是还是应该要按照会计科目，做
     因公使用的用途来使用？
   吴：这我不清楚耶。
   检：那是当然的啊！
   吴：因为就是说钱给他了以后（被打断）
   检：怎么用当然你不清楚，我是说理论上啦。
   吴：对，理论上啦。
   检：理论是这样没错吧！
   吴：对对。
   检：我没有说你知道他是怎么用，我也不晓得啊，谁也不
     知道嘛！只是说既然是预先支用，领了以后，等于说
     这笔钱并不是你已经用了才来领，而是说现在反过来
     ，还没用就领，1月1日拨款，当然还没用嘛，等于说
     我都还没用就拨给我了，那拨给我当然我还是要照（
     被打断）
   吴：应该是这样讲，因为我们不知道说（被打断）
   检：那不是你们的问题，我只是说，我是从推论理论来讲
     ，今天不管是月初也好（被打断）
   吴：你讲的是没错啦！
   检：是没错（打字声）。
   吴：但是问题是说，因为理论上，我们就是因为不知道，
     其实市长他也，我们给他他也不知道说，他应该也不
     知道这样的规定。
   检：当然啊当然啊。
   吴：所以我们就是承袭以前（被打断）
   检：对啦，我们只是说不管是之前领还是之后领，这个钱
     总是要做
   吴：公，因公。
   检：因公支用啦，那怎么用是一回事，依你们的立场当然
     不管事前事后领都是要做因公支用。」
（二）侦查笔录载明「（所以你们是相信市长具领以后会做因公
   的支用，才会核章？）是的。」（侦查卷八，第42页）。
   本院勘验结果为「
   检：所以你们是相信市长具领以后会做因公的支用，所
     以才会核章？你了解这个意思吗？
   吴：我知道你的意思，可是问题是说，我跟你说，我从来
     没想过这样的问题，我可以这样说吗？
   检：那好，我假设，因为是假如，所以就是这是当然，假
     设有怀疑当然就盖不下去啦！
   吴：对啊！
   检：那这是当然的一个事情嘛，我当然是相信首长，我才
     会盖章，今天不管相信首长，今天任何一笔来，我都
     是相信才会盖章。
   吴：而且其实它特别费也没有讲的很明确。
   检：除非你不相信，那不相信你应该就要那个了。
   吴：对，我听说特别费那时候也没讲的很明确，所以我们
     那17万本身就是（被打断）
   检：那是另一个作业问题嘛，譬如说历史共业的问题
   吴：对。
   检：或什么的问题，那是本身特别费自己的问题。
   吴：对。
   检：我今天只是就你们的程序来问你。
   吴：对。
   检：如果你有怀疑，那当然盖不下去嘛。
   吴：对。
   检：当然是相信，才会说核章嘛。
   吴：对、对。
   检：如果你知道市长具领以后没有使用或全数使用，你还
     会核章吗？假设你有怀疑，当然就盖不下去啦！
   吴：没有，理论上其实我看到他已经，领据已经，就是盖
     出来，我才核章。
   检：我知道啦，领据
   吴：对
   检：就是核销
   吴：对
   检：那就相信嘛！
   吴：对
   检：所以我才讲说这是一个制度问题。
   吴：对。
   检：是相信当然就盖了章！
   吴：对，他没有盖那个领据的章，我就不会核章。
   检：那当然啊！
   吴：对、对。
   检：我是说，如果因为
   吴：我知道检察官的意思
   检：因为你现在是月底就领了嘛，你了解我的意思吗，还
     没有用嘛，就先预支给他用了嘛，我领了以后我就要
     来用啊，假设你知道说，如果，我没有说是怎么样啦
     ，是如果，有这个事实，发现说没有用，依你们的立
     场，你们应该就不会核章嘛…
   吴：其实我们说的事情跟，其实是，应该是，就像我刚刚
     讲的（被打断）
   检：我说事后，事后来那个啦，事后我们来推论是不是（
     被打断）
   吴：因为当时我们在盖的时候，我们根本不知道说，我们
     认为他领据的部分本来就是他可以拿走的。
   检：这个，责任不在你们啊！我当然知道领据一盖，只要
     首长一具名，当然就相信首长嘛！
   吴：对，所以我们不认定说他应该是因公或是什么因私，
     我们就不知道。对，我是觉得应该是这样子说。
   检：那是事实问题，那是另一个问题，没有错啊。
   吴：对。
   检：就是你们不认定，依你们的立场你们并不去认定说有
     没有
   吴：公或是私的问题。
   检：对，公或私的问题。
   吴：对啊，我觉得应该是这样子说。因为你如果说是他私
     人的，其实我也不知道，其实如果说我要是私人的用
     法，其实我也不知道，为什么，他领据盖了嘛。
   检：那假设都没用呢？
   吴：都没用？
   检：我的意思是，就是说好了，领的话（被打断）
   吴：没用就是私的问题了嘛，对不对，如果都没有用就是
     私的问题，问题是我们还是会盖章，因为他领据一贴
     出来我们还是会盖章。
   检：都没用怎么会是私的问题，都没用就是没用啊怎么会
     ，就是要嘛你就是有用以后才不好判断到底是用公的
     用途还私的用途，你没办法去判断。
   吴：因为站在（被打断）」。
（三）侦查笔录载明「（如果你知道市长具领以后没有使用或全
   数使用，你还会核章吗？）我们相信市长，只要市长领据
   具领，我们就核章，市长事后有没有用，或用到那里，这
   是市长的责任问题，市长必须对自己领据的真实性负责。
   」（侦查卷八，第42页）。
   本院勘验结果为「
   检：那今天这笔钱假设一直都在那里，没用怎么会（被打
     断）
   吴：我的意思是说站在我们的，就是我们的付款的承办人
     的立场来讲，我们其实你只要手续上完备之后他盖了
     章，这边都核好章，我们就是要做付款的动作，我们
     没有去想说公或是私。
   检：对。
   吴：对，就是没有去想说这样的说他到底这笔钱会去用在
     ，他到底有没有用或是怎么样用，我们没有去这样的
     想法啊。
   检：好，那我知道，就是说你这方面还是相信市长就对了
     。
   吴：对啊对啊。
   检：市长具领出来我们基本上就相信他，就核章了。
   吴：对对对。
   检：那市长有没有用，那是市长的问题。
   吴：对啊，原则上是这样。
   检：（指导制作笔录）我们相信市长，只要市长领据具领
     ，我们就核章。市长事后有没有用，或用到哪里，那
     是市长的问题。
   吴：对。
   检：（指导制作笔录）他必须要自己，就是说以支用办法
     凭证处理要点第3点，要自己负责就对了，应该是这
     个意思啦！
   吴：对对对。因为没有规定说17万那个部分，它如果规定
     17万那个部分我们还要再做一个那个的话，那就有可
     能是那，但是它没有这样规定。
   检：（指导制作笔录）市长必须对自己领据的真实性负责
     任。
   吴：对，其实我们每一张凭证都是这样。
   检：对啊，领据也是凭证的一种。
   吴：对，就是说你要对你自己贴出来的发票或是凭证要负
     真实性。
   检：真实性的责任。
   吴：对。」。
（四）侦查笔录载明「（这个函之后，市长特别费领据列报部分
   ，你们作业的时间就延到当月10号左右，然后20号左右才
   拨款，拨款的时间跟以后差很多天，拨款是直接拨到市长
   的薪资帐户，市长就应该会知道拨款的时间有改变？）应
   该知道，但实际上他的秘书并没有反应。」（侦查卷八，
   第43页）。
   本院勘验结果为「
   检：这个函之后，市长特别费领据列报部分，你们作业的
     时间就延到当月10号左右。
   吴：这不是我承办的。
   检：对啦，就是说，然后20号左右拨款，拨款的时间跟以
     往差很多，拨款是直接拨到市长的薪资帐户，那这样
     市长就应该就知道拨款的时间有改变？
   吴：理论上是这样，应该知道吧，我不晓得耶，因为我们
     不会去问他说，他们秘书也没跟我们反应过，我不知
     道他们的反应是怎么样。
   检：（指导制作笔录）应该知道，但实际上秘书并没有反
   应。
   吴：他们也没反应，所以我们也不知道他们。
   检：他们的秘书并没有反应。
   吴：对。」。
（五）侦查笔录载明「既然这个公函要『注意有无于月初尚未发
   生即先行支付情事』，是否表示之后10号左右提出领据列
   报的市长特别费，市长已经有因公支用之事实发生，才来
   申请？）是的。」（侦查卷八，第43至44页）。
   本院勘验结果为「
   检：（指导制作笔录）既然这个公函要「注意有无于月初
     尚未发生即先行支付情事」，是否表示之后10号左右
     提出领据列报的市长特别费，市长已经有因公支用之
     事实发生，才来申请？
   检：理论上应该是这样嘛喔，就是说既然他已经这样来纠
     正了，之后也改变到10号来申请，然后20号拨。
   吴：这我已经完全忘记了。
   检：那时候已经不是你做的了。
   吴：对对对。
   检：（指导制作笔录）是，应该是这样。
   吴：嗯，应该是这样，因为有时候拨少一点可能忘记了。
   」。
（六）侦查笔录载明「（所以你们会计、出纳人员会在粘贴凭证
   相关栏位盖章，表示是相信市长已经支用？）是的。」（
   侦查卷八，第44页）。
   本院勘验结果为「
   检：所以你们会计、出纳人员会在粘贴凭证相关栏位盖章
     ，表示是相信市长已经支用？假设是这样推论下来？
   吴：就是他已经贴领据了？
   检：对，就是他已经贴领据了才盖章。
   吴：嗯。检：(指导制作笔录)是。」。
（七）侦查笔录载明「（如果发现市长并没有使用或全数使用，
   你们会在粘贴凭证相关栏位来核章吗？）如果知道是假的
   ，当然就盖不下去。如果市长盖了领据，我们当然就相信
   市长，依支出凭证处理要点第三条，他要对原始凭证负真
   实性的责任。（侦查卷八，第44页）」。
   本院勘验结果为「
   检：如果发现市长并没有使用或全数使用，你们会在粘贴
     凭证相关栏位来核章吗？应该就不会核章嘛？我说现
     在如果说有发现当然就盖不下去，假设我送给你这张
     凭证是 （被打断）
   吴：没有，这是盖好的！
   检：我知道啦，我是假设说好了，假设我有一张凭据，你
     知道假的，你就盖不下去了。
   吴：那当然。
   检：所以意思是一样，我知道你的意思，就是说领据当然
     是真的嘛！
   吴：他领据盖章我们就核发嘛！
   检：对啦，那我假设我现在问题是说，虽然这张发票是真
     的对不对，但是实际没有去买，假设啦，那你当然就
     盖不下去嘛！假设如果说你有发现这个问题，是不是
     ？
   吴：我如果知道它是假的，我当然盖不下去，对。
   检：（指导制作笔录）如果知道是假的
   吴：当然盖不下去，但是理论上它如果他们市长室的人盖
     出来，我们就盖了。
   检：就相信了。
   吴：就是像支出凭证第3条。
   检：（指导制作笔录）如果市长盖了领据，我们当然就相
     信市长。
   吴：对。
   检：他要负支出凭证第3条，真实性的责任。支出凭证什
     么？处理要点？
   吴：支出凭证处理？
   检：要点？
   吴：好像要点的样子。
   检：对对对。
   吴：第3条。就是他对他的单据、原始凭证负真实性。
   检：真实性的责任。
   吴：诚信原则。
   检：（指导制作笔录）对原始凭证要负真实性的原则。」
（八）以上侦查笔录之记载，或系检察官以假设性用语「理论上
   」提问，笔录中问题及应答却略而未显，或仅是证人以口
   头语方式所为「对」、「嗯」之言词，而非针对问题回答
   ，亦非为笔录所记载之肯定答复，甚至在实务上整理证人
   回答以为纪录，亦未见如此差异，显见该笔录确有断章取
   义之处，且有笔录记载与实际问答不符之情，是笔录记载
   与证人实际证述内容既有不符，彰显前开侦查笔录不具特
   信性，而有显不可信情况，应依刑事诉讼法第159条之1第
   2项之反面解释，上开部分之笔录无证据能力，不能为证
   据，应以本院勘验笔录代之。
五、按「除前三条之情形外（按：指刑事诉诉法第159条之1至第
  159条之3），下列文书亦得为证据：一、除显有不可信之情
  况外，公务员职务上制作之纪录文书、证明文书。二、除显
  有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程
  所须制作之纪录文书、证明文书。三、除前二款之情形外，
  其他于可信之特别情况下所制作之文书。」刑事诉讼法第15
  9条之4定有明文。经查：
（一）「台北市议会市政总质询第4组质询纪录（台北市议会公报
   73卷18期）」、「台北市议会市政总质询第9组质询纪录（
   台北市议会公报73卷19期）」、审计部及主计处在立法院
   第六届第五会期关于特别费法律适用的公听会所提出之书
   面的资料（立法院公报第96卷第28期），系公务员于公务
   过程中，基于观察或发现而当场或即时制作之纪录文书，
   依刑事诉讼法第159条之4第1款规定，具有证据能力。
（二）台北市政府秘书处提供之「台北市长支薪标准与福利」、
   法务部95年11月29日「法务部就有关首长特别费之法律谘
   商意见」，均系各该机关其职务上作业事项表示意见，核
   属刑事诉讼法第159条之4第3款其他可信之特别情况下制
   作之文书，具证据能力。
（三）选任辩护人提出朱石炎教授95年12月5日于国立政治大学
   公企中心举办之「机关首长特别费及其相关问题座谈会」
   引言资料及黄锦堂教授同日之引言资料；公诉人于本院96
   年6月5日审理中当庭提出之非供述证据编号58「网路新闻
   报导列印部分」及编号60「凯达格兰学校国务机要费与首
   长特别费制度改革」论坛资料，均属被告以外之人于审判
   外之言词或书面陈述，依刑事诉讼法第159条第1项，无证
   据能力。
乙、实体部分
一、本案被告马○○所涉贪污罪嫌，其根由无非系其所使用之台
  北市市长特别费以领据核销之半数所生疑义，开宗明义，本
  院必先针对特别费之制度详加论究定性，始能厘清相关争议
  。
  （一）特别费之历史沿革
   1、宋代之公使钱
     按特别费制度，宋朝即已有之，宋代推行交钞制度，货
     币广泛流通，却也导致通货膨胀，百官除正俸外，尚有
     公使钱之补贴。学者林天蔚认为当时的「公使钱」及「
     公用钱」之制度，二者性质并不相同。前者为首长之特
     别津贴，可以私入、自俸；后者乃官署之特别办公费，
     用于招待来往官吏、贡使、犒军及其他特别用途。盖宋
     史、宋会要辑稿及续资治通鉴长编曾叙明，就同一官职
     之公用钱必多于公使钱，且依宋史卷一二七「职官」公
     用钱条以「用尽续给，不限年月」、「长吏与通判署籍
     连署以给用」，故公用钱有帐籍，用时须副署。公使钱
     则无此规定。公使钱依「旧制，刺史以上所赐公使钱得
     私入，而用和悉用为军费。」（宋史列传第二百二十三
     外戚中「李用和传」）、「方镇别赐公使钱，例私以自
     奉，去则尽入其余，经独斥归有司，唯以供享劳宾客军
     师之用」（宋史列传第二百二十三外戚中「向传范传」
     附「向经」），可以尽为私用。惟因首长官吏「因公差
     使」之「公使钱」，亦可使用官署之「公用钱」，用钱
     之际职责难分；且「公使」、「公用」均是「因公使用
     」之意，以致宋史、宋会要辑稿及续资治通鉴长编或有
     混用「公使」与「公用」之处。从而，公用钱有帐籍、
     须报销者，窃用者有罪。如岳阳楼记中之主角滕宗谅，
     即因任意使用公用钱馈遗游士、犒劳民兵而被贬巴陵。
     公使钱则因可以私入而无此问题。
     亦有认公使钱即属公用钱，如「窃以国家逐处置公使钱
     者，盖为士大夫出入及使命往还，有行役之劳。故令郡
     国馈以酒食，或加宴劳。盖养贤之礼，不可废也。谨照
     周礼地官有遗人，掌郊里之委积，以待宾客；野鄙之委
     积，以待羁旅。凡国野之道，十里有庐，庐有饮食，三
     十里有宿，宿有路室。路室有委。五十里有市，市有候
     馆。候馆有积。凡委积之事，巡而比之，以时颁之。则
     三王之世，已有厨传之礼。何独圣朝，顾小利而亡大体
     ？且今赡民兵一名，岁不下百贯。今减省得公用钱一千
     八百贯，只养得士兵一十八人。以十八人之资，废十余
     郡之礼。是朝廷未思之甚也﹗」（范仲淹「奏乞将先减
     省诸州公用钱，却令依旧」议）。赵瓯北之二十二史撘
     记、王铚之燕翼诒谋录、方豪之宋史、日本学者佐伯富
     均将公使钱认属公用钱。亦即公使钱，为宋各路、州、
     军及刺史以上，所有用以宴请及馈送过往官员费用，亦
     作为犒赏军队之费用，但亦依例可私入、自奉。
   2、民国之特别费与政府迁台之重新建制
     自民国以来，特别费制度亦已存立，政府迁台前，部分
     机关首长早已有特别费支给。政府迁台后，国家百废待
     举，经费拮据，各机关首长特别费均已取消，仅余五院
     院长有之。39年起在中央政府总预算内五院院长均编列
     一定数额之特别费。然各部会首长在其主管业务，因公
     务所发生之必要费用，却无款开支，或由私人赔垫，或
     在其他经费项下借支，故为达成推行政务之目的，审计
     部40年之审核39年度中央政府总决算报告书建议自41年
     起在原预算范围内，给予一定款项肆应，恢复对各部部
     长酌列特别费。41年1月立法院各委员会联席会议则以
     各部会首长特别费应由行政院统一核定月支数额，庶使
     因公开支之招待与捐赠各费得作正列报。并要求五院院
     长特别费说明栏应加「包括代表本机关因公之招待与捐
     赠，并检据报销，不得作私人馈赠与个人津贴之用」。
     立法院预算委员会40年12月8日之审查报告，亦要行政
     院就特别费之编列，应迅予统一标准及支给办法以资划
     一及合理。从此特别费重新建制，扩大其适用对象而发
     展迄今。此由15年后即监察院56年度正字第1号纠正案
     ，载明当时特别费之编列中央机关共有71单位，包括总
     统府、国防部及三军总部，五院所属部、会、署、局、
     机关学校，福建及新疆省政府、光复大陆设计委员会、
     国民大会秘书处、中央研究院等；台湾省级机关则计有
     15单位，特别费成长扩张之速度，可以想见。
  （二）特别费恢复当时之性质及用途
     特别费之性质及用途，依目前国民政府迁台后所能寻得
     存有最早公文书中之记载，即行政院40年度追加特别费
     之说明，特别费之性质乃「在执行公务上之特别需要，
     及因此一职务关系事实上无可避免之种种特别需用，而
     单设之一项经费，纯为因公支用，支用之单据均须存备
     审计机关随时查核。」。用途则胪列有（一）宴请与招
     待：为公务上或礼仪上之需要，须举行宴会。如对外国
     使节、友邦军事人员及其他驻台人员、外国议员、名流
     、专家、记者及国际友人，酌予宴请，此不仅为礼仪上
     之表示，且在外交联系上有其必要。至对本国人士，如
     克难英雄、模范农民、模范人士、有功人员、各部会工
     作人员等，因其工作辛劳，酌予公宴，藉资鼓励慰劳。
     对府院部会及地方政府各级负责人员、军事首长、民意
     代表、各政党及各界领袖，酌予宴请，以便交换意见，
     推行政务；又为加强与海外侨胞之团结，对来台劳军致
     敬之侨胞，更有酌予宴请的必要，此均系行政院长在其
     职务上无可避免的开支，而非私人间之酬酢。招待则指
     短期驻留之宾客，供应膳宿或举行茶会、酒会等而言，
     以敦友谊。（二）馈赠：如对外宾薄致土产、礼品或纪
     念品；对生活清苦之勋耆适时酌为馈赠，以表政府系念
     与敬意，遇有疾病、亡故，关于医药所需及其他等道义
     上之捐助等。（三）捐赠及补助：对爱国运动、慈善团
     体、公益事项之捐助，其他如对反共抗俄文化教育事业
     、意外灾害及对调院保护院长安全之警卫人员的适当补
     助等。（四）其他：不属于以上各项的特别支用，如各
     种纪念节日府院门前搭建各种彩牌费用之摊认、国内外
     搜集资料费用之支付等。由此可见，特别费系属因公支
     用之宴请、招待、馈赠、捐赠、补助，而所谓因公，则
     范围相当广泛，凡与首长职务有关礼节、联系、鼓舞慰
     问、意见交流、敦谊、政务推行均含括在内。
  （三）特别费之重新建制之旨趣及属性
   1、依前开立法院、行政院、监察院及审计部之意见，特别
     费确为实质补贴
     考之前述特别费恢复之理由，审计部表明既在避免首长
     个人垫付，亦不欲任意挪用其他机关经费支应，而因公
     之范围广泛，正面详列未及，负面则排除作为私人馈赠
     与个人津贴，足见特别费系就首长个人因执行公务所生
     之宴请、招待、馈赠、捐赠、补助等，避免其私人所得
     垫付之费用，而首长之垫支无非系由薪水而来，是特别
     费系在补首长薪水之不足，自不待言。复由前开监察院
     56 年度正字第1号纠正案亦指明「依照行政院规定，特
     别费须用之于因公『酬应』及『捐赠方面』，且应检同
     原始凭证列报，揆其编列此一科目之用意，显在于因身
     为机关首长者不能不有所酬应，而统一薪俸待遇所得，
     难以支付，故不能不另行编列预算以应开支，此乃人情
     之常，本院自亦无不许列报之意。」，其中更进一步说
     明「查国家公务人员待遇原应以本俸为主，补助俸为辅
     ，至特别费则仅为某一特定情形下不时之需。是以古今
     中外各国未有补助俸超过本俸者，亦未有经常普遍给予
     机关首长以特别费者，否则何以名之为本俸，何以知其
     为补助性质？又何以见其确为特别必须之支出哉？今为
     之计，行政院允宜提高公务员之本俸待遇为正本清源之
     途」，监察院亦明白同意，特别费系对首长薪俸待遇不
     足支付之因公支出之贴补，与司法税务员警人员之补助
     俸（即今之所谓「专业加给」）同一看待。尤其，监察
     院该次纠正特别费之背景，系针对当时国家财力窘困，
     未能依俸给法办理，而由行政院统一官吏薪俸，然特任
     官与雇员差距极小，故当时以高于本俸数倍之特别费弥
     补之背景。准此，不论行政院41年之说明抑或56年监察

狮心王

院之纠正，谓特别费为首长之实质补贴之性质，从其特
     别费之重建目的及嗣后发展来看，并无托大，更非现今
     始有之创见。
   2、行政院长期未将特别费法制化即在维持实质补贴
     监察院早在56年时指明行政院不应编列超过本俸之特别
     费以为补贴，且依公诉人论告时所称前立法委员丘垂贞
     、彭百显以就首长特别费之编列及欠缺法源基础提出质
     询（见立法院公报86卷第4期院会记录），行政院却仍
     然使用「中央各机关特别费列支标准」或「中央各机关
     首长副首长特别费列支标准表」。直至立法院在94年度
     中央政府总预算决议：「五院院长及相关部会首长特别
     费应立法订定支给标准」，行政院始于96年才拟定「各
     级政府机关特别费列支条例」草案。行政院40年来，迟
     未就首长特别费给予法制化之地位。参以证人即前行政
     院主计处第一局局长副主计长及前人事行政局长张哲琛
     于本院审理中到庭结证以「当时为何行政院主计处会编
     列首长特别费之原因有三，一是因为首长所管辖之业务
     范围非常繁杂，而且所属员工人数众多，所以难免首长
     会发生因公所需有关交际、应酬、馈赠等支出需要，如
     果这些经费支出由首长待遇项下支应，由于在四十年代
     初期首长待遇偏低，恐无法支应，而且由首长待遇项下
     支应并不合理。二为行政院主计处要订定首长特别费之
     支领标准最主要是基于管理控制的目的，如果没有一个
     支给标准之订定，往往各机关首长对于上项的开支很可
     能会在机关的相关预算底下支应，这时候必然会造成就
     支领的多少不一产生不公的情况形成浮滥或浪费，第三
     、我们可以说为何不将首长特别费纳入待遇支给之项目
     ，最主要因为首长副首长特别费支给之对象除了首长副
     首长之外，还包括独立单位之主管，所谓独立单位即依
     据认定是组织独立、预算独立、人事独立，包含各级学
     校之校长及常任文官在内，如果将首长这些有关主管的
     特别费纳入所得，必然会形成高低所得差距会拉大，很
     可能会违背我们公务人员俸给法所定及俸给法所定高低
     所得不能超过五倍的限制。综上所述我所提出特别费编
     列之原因很明显可以看出这个预算之编列如同法务部、
     行政院主计处对外所说明是对于首长、副首长及独立单
     位首长个人的实质补贴。」等语（见本院96年6月5日审
     判笔录），与前述本院阐析相照，证人所言，并非子虚
     。益认特别费确是行政院对首长个人因公支用所需，在
     法定薪资制度外所为之实质补贴。而法务部于95年11月
     30日于行政院院会出具法律谘商意见以「数十余年来惯
     例由政府编列预算给予具有『实质补贴』性质之业务费
     用之一」的意见，亦属的论。
  （四）特别费核销之方式及演变
   1、特别费核销方式之历史分期
     再就特别费重建后之核销方式，依上述41年立法院各委
     员会联席会议意见，重建肇始之特别费，其核销需检据
     报销，并存审计机关随时查核。62年复鉴于预算在执行
     时，各级首长在事实上难免有若干机要性质之开支，无
     法取得原始单据，行政院爰参照审计部的意见，增订在
     特别费半数范围内，可以首长、副首长领据动支。行政
     院62年6月29日台62忠授五字第4112号函表示：「各机关
     特别费均在原列预算内，做为因公招待及馈赠之需。支
     用时应检具原始凭证列报，倘有一部份机要费用，确实
     无法取得原始凭证时，得依首长（副首长）领据列报，
     但此项领据列报数额，最高以特别费半数为限。」（见
     公诉人补充理由书九）。之后行政院相关令函包括66年6
     月22日（66）忠授字第3274号函、稿亦称：「特别费系
     作因公招待及馈赠之需，正式支用时仍应以检具原始凭
     证列报为原则，倘有一部分机要费用确实无法取得原始
     凭证时，将依首长（副首长）领据列报，但此项领据列
     报数额，最高以特别费之半数为限。」，行政院73年6月
     26日台（73）忠授字第04854号函称：「上项特别费系作
     因公招待及馈赠之需，实际支用时，仍应以检具原始凭
     证列报为原则，倘有一部份机要费用确实无法取得原始
     凭证时，得依首长、副首长领据列报，但其数额最高以
     特别费之半数为限。」，行政院87年7月21日台87忠授字
     第0564 2号函载有：「前述特别费报支手续，仍以检具
     原始凭证报支列报为原则，倘有一部份费用确实无法取
     得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以
     特别费用半数为限」，自62年起已将特别费全部检据核
     销之方式，改为半数得以领据具领。迨至95年，行政院
     又以95年11月9日院授主忠字第0950006664A号函改以：
     「各机关首长、副首长等人员实际支用时，应依本院主
     计处订颁『支出凭证处理要点』规定取得收据、统一发
     票或相关书据。其因特殊原因，不能取得者，应由经手
     人开具支出证明单，书明不能取得原因，并经支用人核
     签章后，据以请款。又上开支出凭证，应依会计法相关
     规定注明用途或案据等」，将特别费之核销又改为全数
     检据，且无半数以领据之弹性作法，纵有无法取得单据
     情况，仍须填写支出证明单为证。
   2、特别费核销制度之内涵
     特别费核销之制度，无非对首长使用特别费之监督。从
     全部检据到一半领据再到全部检据观出，监督之重点即
     在于有无「因公支用」。易言之，特别费核销之审核机
     制可分为三阶段：第一阶段为特别费重新恢复后，自41
     年至62年止，共21年，采严格标准需全部检据，需一一
     检视凭证，相关会计审计单位紧追特别费因公支用之宴
     请、犒赏、馈赠、捐助；第二阶段为62年之后至95年止
     采宽松作法，一半得以领据核销，不以填写支出证明单
     为必要，毋须逐一细查，因公支用之严密探究，只剩费
     用额度之一半，另一半则以首长领据代之，首长出示领
     据即属因公支用而缓合，既能坚持因公支出，又可兼顾
     首长之自由弹性运用；第三阶段自今（96）年起，改严
     中带宽，全部检据但得以支出证明单代之，转回固守支
     出全部逐项审核，而以支出证明单化解僵性之处。
   3、小结
     准此，除反应出各时期彼时国家财政之时代背景，更能
     见诸政府既无法摆脱特别费为实质补贴，又不愿沦为纯
     粹私人所用，而从监督「因公事由」下手，故产生上述
     各时期对公务支出实质补贴之不同坚持程度与心态，其
     中一半以领据核销能够擅场多年，自不能忽视其优点所
     在。然特别费无法仅以提高公务员本俸而废止（事实上
     公务员本俸在40年后之今日因政府多方考量下仍然不高
     ），亦未能因政府其他预算科目之增加而取代之实质补
     贴特性。是第二阶段之特别费以领据核销之半数，乃系
     多方考量设计下，继续其实质补贴属性之权宜作法。
  （五）行政院主计处以领据核销特别费半数之制度意义
   1、领据核销之适法性
     被告支用特别费时，仍系以一半为领据核销特别费之时
     期。其之所以领据核销，用意何在，亦需深思。按政府
     各机关请用款项报销经费，均须取得适法凭证以为核销
     。行政院颁布之支出凭证处理要点第4条第1项订明「各
     机关支付款项，应取得收据、统一发票或相关书据」。
     该要点第2条并称支出凭证，系为证明支付事实所取得
     之收据、统一发票或相关书据。参酌会计法第51条规定
     ，会计凭证中之原始凭证，谓证明事项经过而为造具记
     帐凭证所根据之凭证。同法第52条第2款，亦规定现金
     、票据、证券之收付及移转等书据为原始凭证之一。从
     而首长领据领取特别费时系表示特别费之收付、移转书
     据，自属会计法所谓之原始凭证，并为支出凭证处理要
     点之支出凭证。此亦经证人张哲琛、赵小菁、林秀风、
     周秀霞到庭结证：首长领据为原始凭证无误（见本院96
     年6月5日、96年7月10日、96年7月19日、96年7月31日审
     判笔录）。以领据之原始凭证核销，为合法之核销，且
     为会计审计单位所认可接受，复经证人彭淑芳、赵小菁
     于本院审理中结证无讹（见本院96年6月5日、96年7月10
     日审判笔录）。而证人即台北市主计处处长石素梅、张
     哲琛、周秀霞到庭结证：领据核销特别费二分之一，已
     经核销完毕，并无经费剩余问题在卷（见本院96年7月23
     日、6月5日、7月31日审判笔录）。
   2、 领据核销取代支出证明单之目的在授权首长全权自由使
     用所领得之特别费半数
     尤有进者，早在上述行政院主计处在62年将特别费改以
     得以领据领取二分之一时，当时审计部依审计法所制定
     、现已废止之「支出凭证证明规则」第3条已经规定「
     各机关支付款项，应取得受领人或其代领人亲自签名或
     盖章之收据；其因特殊情形，不能取得者，经手人应开
     具支出证明单，书明不能取得之原因，陈经主管人及机
     关长官或其授权代签人签名或盖章。前项收据如以指印
     、十字或其他符号代替签名或盖章者，经二人以上之证
     明，亦与签名或盖章生同等之效力。」，彼时之支出凭
     证证明规则，系针对所有政府机关核销凭证所为适用规
     定，就不能取得原始凭证之时，理应依照该规则之规定
     以支出证明单行之，然行政院却舍此不为，竟以函释方
     式免除特别费之适用，更进一步规范特别费半数均得以
     领据领取。若行政院改依领据领取之目的，在于公诉人
     所谓要实际支出而无法取得原始凭证时，则依前述支出
     凭证证明规则，行政院大可采行以支出证明单之方式要
     求首长具领另一半之特别费，如同行政院主计处自96年
     开始所采行之方式亦系要首长在无法取得凭证时以支出
     证明单代之。特别是行政院从62年起一再以函文强调得
     以领据领取特别费之半数，对支出证明单之部分毫不审
     酌。可见公诉人所持必须「实际支出」之理由，断非行
     政院主计处当时改弦更张之考量重点，行政院必有其他
     考量之重点。本院综观特别费之存在意旨，既有前述补
     贴性质，但初期又要严格审认支出，确有推行职务因时
     间地点难以取得单据或所接触对象根本不宜取得单据之
     时，遂以首长具名领据支领二分之一方式缓和，非但免
     除以支出证明单需详列支出明细及不能取得单据原因而
     仍受逐一检视之掣肘，甚至授与首长对因公支出之裁量
     权限、使用弹性享有充分统筹运用之决定权，如此特别
     费不致因申领门槛过高无法申领而形同虚设。
   3、领据核销即在维持特别费实质补贴之属性之相同意见
     证人张哲琛于本院结证称：当首长出具领据时，实际上
     已经完成核销程式，对于其支用会计审计部门，本于尊
     重首长之自主权不再加以追究（见本院96年6月5日审判
     笔录）。证人石素梅亦于本院结证以：领据核销二分之
     一特别费，而不以支出证明单核销，就是在尊重首长统
     筹使用的权限等语（见本院96年7月23日审判笔录）。台
     湾新竹地方法院检察署74年度侦字第2564号不起诉处分
     书以：「首长特别费之半数，得由首长自由支用，并不
     过问其用途，此无非国家对机关首长之特别酬庸」；行
     政院主计处95年11月30日对国务机要费及特别费制度之
     沿革及改进报告以：「50余年来，一向基于尊重、信赖
     首长、副首长，均由其统筹运用，采宽松弹性之认定，
     并未对其支用范围及内容作更明确的表列，此一作法已
     相沿成习，并形成行政惯例。各机关会计人员仅就凭证
     作形式审查，对于支用的内容及项目，则基于尊重首长
     、副首长职务需要从宽认定」、法务部于95年11月30日
     于行政院院会出具法律谘商意见：「首长特别费系基于
     首长、副首长（以下称首长）个人职务上的特殊性、尊
     崇性而编列的经费预算，由其『首长个人』单独支配使
     用，尊重其职务上的特殊性给予较多的方便性，具有较
     宽广的使用弹性，且因该等支出有偶发性、时效性、机
     动性、预支性等等因素考量，其目的亦在增进行政效能
     ，在惯例上不作太多的拘泥与限制，主要因其担任首长
     职务，可能须额外支出费用」，亦均同本院特别费以领
     据领取之半数系供首长自由弹性运用之见解。
  （六）领据领取特别费已经发生因公支用，并无「尚未发生」
     情事，更以非实际上支出为必要
   1、审计部函文所指「尚未发生」之真正意义
     斟以审计部92年11月10日台审部壹字第0920005036号函
     暨签呈载明：「审计部函审计部各厅、覆审室、所属各
     审计处室及第一厅各科，应密切注意：各机关首长特别
     费是否有于每月月初于尚未发生时即先领取并入帐之情
     事，请各审计单位于审核各机关送审凭证或办理财务收
     支抽查时，密切注意各机关办理情形。台北市审计处接
     获该函后以92年11月审计部台北市审计处复以92年11 月
     19日审北处壹字第0920003269号函指示台北市政府各机
     关，应注意特别费「有无于月初尚未发生即先行支付情
     事」。然该二函所指之「尚未发生」，经本院依职权向
     审计部函询结果，以前开92年函文「缘系立法院于民国
     92年11月10日审查91年度中央政府总决算审核报告，会
     中苏委员治芬谘询有关特别费略以：据查有部分部会首
     长系于月初就直接入帐，根本没有实据或领据报销，是
     否恰当？请本部说明。本部纪录人员依其谘询意旨，即
     席记录为『各机关首长特别费，有于每月月初尚未发生
     及先行支领情事』。…鉴于上开规定（按：指行政院87
     年7月21日台87忠授字第05642号函），对于机关正副首
     长以检具或领据方式结报特别费之支领时间，并未做明
     确规范，为反应苏委员谘询意见，本部爰转达所属审计
     单位，请于审核各机关送审凭证或办理财务收支抽查时
     ，密切注意各机关列支特别费是否有苏委员所称情事，
     …查前开『尚未发生』乙词，据苏委员治芬质询内容，
     其意似指：没有凭据或领据报销，月出就将特别费直接
     入帐」等语，有该部96年6月25日台审部壹字第
     0960004606号函在本院卷可佐。
   2、「尚未发生」系指「尚未以领据或实据核销而将特别费
     先行入帐」
     「尚未发生」一语，原系审计部在上开时地经立法委员
     苏治芬谘询时之「据查有部分部会首长系于月初就直接
     入帐，根本没有实据或领据报销，是否恰当」，该部人
     员所为整理后之记述，故还原「尚未发生」四字制作背
     景后，所得「尚未发生」应指首长没有实据或领据即先
     行入帐，了无疑义，足堪凭信。且以领据核销二分之一
     特别费部分，月初先行拨付入帐，嗣后再补以领据，参
     诸前开苏立委之谘询内容，亦非无可能发生。领据之原
     始凭证及支付凭证性质，表征特别费支出及收付移转之
     事实，亦即因公支出事项已经发生，证人张哲琛与林秀
     风均于本院审理中结证称：当首长以领据报销支领特别
     费后就已经支出掉等语（见本院96年6月5日、同年7月19
     日审判笔录）。公诉人以审计部此回复本院之函文是臆
     测，且若系如此，审计部人员遭谘询时何不当场答复云
     云，容有未洽。公诉人以被告及证人周秀霞、赵小菁、
     林秀风、沈励强等人于侦查中自行理解所陈述上述函文
     「尚未发生」之内容，而依此推论「尚未发生」是指未
     实际支出云云，则被告、证人均非当时函文制作背景参
     与之人，又非审计专业，自行文义解释所言自不足采为
     「尚未发生」之真正解释。
   3、领据核销即已发生特别费因公支出之事由，不以实际之
     支出为必要
     承上亦可看出，领据核销时，即表示特别费已经发生支
     出事实。职故，特别费乃就首长之因公支出所为个人补
     贴，其中单据列报之一半，受会计审计机关之紧密查核
     监督，领据核销二分之一，则授权首长判断使用，一经
     领据领取，即属公务支出事项已经发生，核销完毕，并
     无剩余款项可言，业如前述。以领据列报二分之一，已
     经因公支出完毕，且授权首长使用，是否公用之判断，
     使用之范围、对象、时间、数额，均尊重首长之决定，
     会计审计单位不再详究其详细使用之流向、项目，甚至
     实际上有无支出，均在所不问。此应即行政院当初采取
     领据列报而不以支出证明单之初衷。
  （七）地方民意代表费用支给及村里长事务补助费以领据领取
     目的亦在广泛授权领用人使用，不问实际上有无支出之
     佐证
   1、地方民意代表之因公所需邮电费、文具费及出国考察费
     等
     参以内政部92年3月11日内授中民字第0920002220号函
     ，「查『地方民意代表费用支给及村里长事务补助费补
     助条例』第5条规定，地方民意代表因职务关系，得由
     各该地方民意机关编列预算，支应其健康检查费、保险
     费、邮电费、文具费、春节慰劳金及出国考察费。直辖
     市议会议长、副议长、县（市）议会议长、副议长；及
     乡（镇、市）民代表会主席、副主席，得由各该地方民
     意机关编列预算，支应因公支出之特别费。经查上项地
     方立法机关正副首长支领之『特别费』部分，同意比照
     行机关首长，一半实报实销，另一半条领；及地方民意
     代表支领之『文具费、邮电费』部分同意民意代表掣据
     或造具印领清册核销」，而对地方民意代表支领之文具
     费、邮电费，同意民意代表掣据或造具印领清册核销，
     其中印领清册之性质，依支出凭证处理要点第10条之规
     定，乃各机关支付员工薪俸、加给及其他给与，应按给
     付类别编制印领清册，堪认行政院甚至将本需检据核销
     之地方民意代表之邮电费、文具费等费用，当成薪俸加
     给直接核发，实际上支出与否在所不论。
   2、村里长事务补助费
     另行政院主计处91年5月31日处实二字第091003901号函
     以「查贵部（按；指内政部）89年8月28日台89字内中民
     字第0910004361号函以『有关地方民意代表费用支给及
     村里长事务补助费补助条例公布施行后，村里长事务补
     助费提列之村里办公费，仍由村里长具领不必检据，至
     由村里长事务补助费提列之村里办公费，其使用仍应依
     规定检据核销，已就村里长事务补助费及村里办公费应
     否检据乙节作有规范；另依上揭规定，村里长事务补助
     费中除提列村里办公费外，因可由村里长具领无需检据
     ，自得采存入村里长个人帐户办理』」，内政部91年6月
     19日台内中民字第0910005430号函亦再次强调依循上开
     主计处函指办理。是以，村里长需因公支出服务里民之
     事务补助费之支领，亦以村里长具名领据核销即可，且
     亦能直接汇入个人帐户核发，事实上有无发生事务补助
     费之因公支出情况，并不干预。
   3、领据具领原应因公支出费用，即在全权授权使用而不再
     过问实际有无支出及支出结果
     以上方式均是针对本具有因公支出性质之费用，广泛授
     权领取人使用，而改以领据方式甚至直接以印领清册核
     发，不再过问详悉其使用之结果，自亦均足为领据领取
     之授权支领人自由调度使用之适例，以为地方民意代表
     及村里长之实质补贴，不再论究是否确有因公支出之邮
     电费、文具费、办公事务费之实际支出。既是实质补贴
     ，则非领用人薪资之一部，无从为强制执行法规定之强
     制执行客体，自不待言，亦不能以该等款项不能强制执
     行而推翻其不具实质补贴之性质。
  （八）公诉人实务上亦遵从领据领取之特别费半数流向不予介
     入追究
   1、公诉人在本案共同被告余文以领据领取工作奖金却用为
     零用金部分，未追论实际有无支出及使用流向
     尤其，公诉人在本案共同被告余文以不实工作奖金领据
     支领特别费5 万元零用金部分，起诉书亦以「因以市长
     特别费犒赏核销之会计程式至此已全部完成，故余文按
     月领得5万元后之实际支用情形嗣后均无从稽查」等语
     相应，公诉人显然知悉领据核销之会计程序完成其制度
     设计及意旨，不予介入查察，否则以余文中阶公务人员
     收入固定，公诉人何不以同一清算帐户方式，详究共同
     被告余文有无不正常收入入帐、上述5万元资金究否均
     支出使用于公务，应非难事。
   2、公诉人在本院另案被告吴淑珍等所涉贪渎案件，就领据
     领取国务机要费中机密费部分之资金流向，亦未逐一详
     加探究
     另征以本院另案95年瞩重诉字第4号被告吴淑珍等所涉
     贪污案件，亦系由同一台湾高等法院检察署黑金查缉中
     心负责侦办，其中之该案所涉国务机要费机密费部分，
     起诉书以「惟查总统府长久以来并未为总统编列一般行
     政机关首长所得运用之『特别费』（卷附之总统府预算
     书参照），所以惯例上均将国务机要费视同『特别费』
     处理，部分于月初即以领据领出，部分则须检具发票等
     单据始能申领等情，业据前总统李登辉先生证述属实。
     故『机密费』部分仅以『领据』而未检具单据领取，纵
     有违相关之审计法规，亦难认有刑法上违法性之认识，
     自不得仅因具领时未检附单据，即遽认有不法所有之意
     图。况讯之马永成与林德训均证称『机密费』每年用于
     三节犒赏文武百官之固定开销均达八、九百万元以上，
     另其二人亦坚称确有使用部分机密费『F案』等秘密外
     交等工作，已如前述。此外，此部分并无发票等书面资
     料可供查核单据之真伪，另经核对第一家庭成员之银行
     帐户往来明细，亦未发现每月请领机密费时有相对应数
     额存入之情形，故此部分亦查无具体事证足资证明有人
     犯罪，并此叙明。」（以上引自该案起诉书）。显见同
     属台湾高等法院检察署查黑中心特侦组之检察官，对领
     据领取部分之特别费或国务机要费之机密费部分之实际
     流向，亦知悉应谨守不予详究追查支用情形之原则，而
     从宽采信被告等辩称因公支出之流向及对象。否则以现
     金领取特别费或国务机要费之机密费，即可因家庭成员
     之银行帐户往来明细，未发现每月请领费用时有相对应
     数额存入，可免受详究，事理岂非倒置；纵使以现金方
     式领取，未于每月领得后帐户旋有相应款项入内，亦可
     详查各该相关人士有无非属正常收入之金钱入帐。故足
     以观出检察官于实务处理上系遵循领据领用之特别费，
     授与首长使用，内部预算监督之会计、审计依例尊重，
     司法亦不欲介入干涉之原则。
  （九）特别费之领据具领须领取人当时居首长职位而非已经实
     际支出为必要
     特别费为实质补贴，首长执行公务具有领取特别费之资
     格而以领据领取时，会计审计部门即授权首长弹性运用
     而核发。最高行政法院91年度判字第1857号行政判决，
     已陈明「特别费之支给旨在补助县市政府主任秘书因公
     所需之酬酢事宜，具有补助执行公务之性质」，同样亦
     认特别费有补贴性质。且本案仅系原告请求给付其调离
     主任秘书时之薪资时，该院认原告调离当时未实际执行
     主任秘书职务，而无从请求特别费之领据领取半数，与
     本院上开认定不相违。另该判决论述未细分条领及检据
     领取，亦未详酌历史沿革及资料认定特别费之属性，何
     况证人石素梅于本院审理中亦证以：「领取特别费当然
     是要有首长的身分，行政院对于特别费领用的时间点并
     没有规定」（见本院96年7月23日审判笔录）。公诉人持
     本判决论特别费非实质补贴，容难可取。
二、被告马○○以领据领取特别费既未施用诈术亦无使任何人陷
  于错误
  公诉人以被告以领据领取特别费半数时，佯为将来必为用于
  公务上支出，或已经为公务上支出，致负责审核之台北市政
  府秘书处会计人员赵小菁、孙蜀、庄美珍、谢鎙环、伍必霞
  及周秀霞陷于错误而核发云云。按公务员利用职务上机会诈
  取财物，以公务员假借职务上之一切事机，以欺罔手段使人
  陷于错误而交付财物为构成要件。因之行为人（公务员）必
  须施用欺罔手段或其他方法而图诈取不法财物情事，且致相
  对人陷于错误。若无施以诈术，或相对人早已了然于胸并未
  陷于错误，其交付财物乃系别有原因，仍无由径绳以该条款
  之罪责。
  （一）被告马○○未施用欺罔诈术手段
     本件被告马○○自87年12月起至95年7月止，每月以
     领据支取台北市市长特别费34万元半数之17万元，因
     特别费建置目的在补贴首长因公支用薪水之不足，且
     自62年起将特别费之半数改以领据具领，全权授权首
     长对因公事项之有无、对象、范围、支出数额甚至使
     用时间之判断，领据报销即已发生特别费因公支出之
     事由，同时已完成核销手续之程序，会计审计人员不
     再过问使用流向及详目等节，业经本院参酌行政院、
     行政院主计处、立法院、监察院及审计部相关历史函
     释，制度设计目的等而分析如上，被告以领据具领之
     手段，系本行政院之规定而来，又含有上开已得授权
     之特性，证人张哲琛于本院审理中证称：领据核销特
     别费并无预借款性质一语、证人即前台北市政府秘书
     处会计室主任谢鎙环于本院审理中结证以：领据领取
     后即代表整个核销程式已经完备，就算已经支出了，
     会计人员毋庸认定来日一定会支出一节（见本院96年6
     月5日、96年7月23日审判笔录），亦与上开定性相符
     。故此申领核销方式，即非欺罔讹骗之诈术方法甚明
     。又被告未曾指示于领据上盖章，亦从未主动填写领
     据申请特别费半数一事，业经证人即秘书方惠中、孙
     丽珠于本院审理时到庭结证属实（见96年7月3日审判
     笔录）。甚至证人即出纳人员刘静蓉、吴丽洳及赵小
     菁亦于本院审理中具结证以：一向主动按往例每月月
     底时候，会列印特别费领据，填写领据及粘贴凭单，
     送至市长室交给秘书盖章等语（见96年7月3日审判笔
     录）。尤其证人吴丽洳于侦查中结证：「所以我们就
     是承袭以前」、「所以我们不认定说他应该是因公或
     是什么因私，我们就不知道。对，我是觉得应该是这
     样子说。」等语（见本院96年7月23日勘验笔录），堪
     认被告系沿袭依例被动领用具实质补贴性质之特别费
     半数，何来施用诈术之有。
  （二）会计人员并未陷于错误
     佐以证人赵小菁于侦查中结证：「（市长室的同仁，
     包括市长、办公室主任、秘书、随扈、余文等人，有
     没有通知你说不需原始凭证的一半市长特别费，当月
     市长已经因公使用完了而要请款？）没有人通知我，
     我都是自行先作业。（所以市长特别费领据列报的相
     关承办同仁、会计、出纳、验收人、组员或组长等人
     ，即有在粘贴凭证上盖章的这些人，是不是都相信市
     长领了以后会做因公用途的使用？）因为我觉得特别
     费是首长的行政权，所以没有去想首长领到之后会怎
     么用」等语（见侦查卷四，第377页、侦查卷八，第
     233页）；证人孙蜀于侦查中结证：「（如果发现市长
     具领以后没有使用，你还会核准盖章吗？）如果有发
     现，我当然不会核章，但市长领了以后，他要如何使
     用是他的责任。」一语（见侦查卷八，第100页）；证
     人庄美珍于侦查中结证：「具领人必须秉诚信原则，
     如有不实应该要负不实的责任，我们相信市长。如果
     知道不实，我们就不会。我们基本上相信首长，如果
     首长盖了领据，他对领据要负真实性的责任。」等语
     （见侦查卷八，第56至57页）；证人谢鎙环于侦查中
     结证：「（如果相关承办同仁知道首长没有做因公用
     途的支用，应该就不会盖章核准？）因为我们只能就
     形式方面审核，无法就实质方面了解，所以我不知道
     这个问题要怎么回答。」等语（见侦查卷八，第77页
     ）；证人伍必霞于侦查中结证：「（如果相关承办同
     仁知道市长没有做因公用途的支用，相关同仁应该就
     不会盖章核准？）我没有办法答复检察官如果的问题
     」等语（见侦查卷八，第253页）；证人周秀霞于侦查
     中结证以：「（所以有在粘贴凭证上盖章的这些人，
     是不是都相信市长领了以后会作因公用途的支用？）

狮心王

应该是，因为我们觉得首长不会做假，我们都会尊重
     首长。」等语（见侦查卷八，第31页），于本院审理
     中结证称：「（你认知该函的意旨，是不是说必须先
     有支出再无法取得原始凭证时，始以领据列报？）老
     实说我以前从未做这样的思考，特别费我都是以惯例
     来办理，如果没有违背报支的规定，我们都是据以办
     理」等语（见本院96年7月31日审判笔录）。由此足见
     证人等或系依例办理特别费领据核销、或形式审查，
     均尊重首长之使用权利，而不过问其用途流向，身为
     会计人员之证人等人非但未有误认之处，更无陷于错
     误之处进而核发特别费。则被告系依据行政院函示等
     规定以领据领取特别费之半数，会计人员亦依据此等
     规定，且依据授权首长之功能特性核发，被告既未施
     用诈术，会计人员亦无陷于错误，被告以领据领取特
     别费之半数，客观上已与诈欺行为未合。
三、被告以领据具领特别费半数之初，并无为自己不法所有之意
  图
  再按贪污治罪条例第5条第3款之公务员利用职务上机会诈取
  财物罪，性质上仍属诈欺罪之一种；故而应以行为人（依据
  法令从事公务之人员）有图为自己不法所有之主观犯意存在
  ，并表现于外，在客观上有利用其可乘之事机而使相对人陷
  于错误致交付财物，以遂其获取不法所有之犯意为目的者，
  为其构成要件。而所谓行为人为自己不法所有之意图，必须
  于其领取款项之初，主观上即已认知形成具备，始足当之，
  此亦系我国最高审判机关向来所采之见解。今被告以领据请
  领特别费之半数，系依行政院相关规定请领特别费，而该特
  别费又有补贴首长因公支出，且全权由首长使用，是否因公
  使用之判断，使用之范围、对象、时间、数额，均尊重首长
  之决定，会计审计单位不再详究其详细使用之流向、项目，
  甚至实际上有无支出，均在所不问之属性，详如前述，被告
  于申领肇始系在取得对自己薪资以外之实质补贴，自无所谓
  为自己不法所有之意图存在，且乏公诉人所谓被告主观上系
  日后未全额支出之打算（92年12月之前）及无全额支出之事
  实（93年1月以后）之故意而领用，亦非公诉人所言被告自始
  就无支用特别费之打算。
四、被告领得之特别费半数汇帐后已经混合为被告金钱动产之一
  部，依法所为公职人员财产申报，并非意图自己不法所有被
  告
  以领据领取特别费之半数后，该依行政院主计处89年12月20
  日台处会三字第16924号令修正发布之「内部审核处理准则」
  第22条第10款规定「零用金以外之支付方式以直接汇入受款
  人金融机构存款帐户为原则」而汇帐入款之金钱，因金钱之
  债本具有不可分性，一旦进入被告帐户，即已混合成为被告
  所有金钱之一部，按诸金钱之债之特性，无从分别彼方为特
  别费此方为被告其他金钱动产。而依84年7月22日修正颁布之
  公职人员应财产申报法第2条第8款规定，被告属依法选举产
  生之乡（镇、市）级以上政府机关首长，应申报财产。所应
  申报之财产则按该法第5条，包括不动产、船舶、汽车及航空
  器；一定金额以上之存款、外币、有价证券及其他具有相当
  价值之财产；一定金额以上之债权、债务及对各种事业之投
  资等。被告以领据所申领特别费之半数，既已混合成为被告
  财产之一部，被告依公职人员财产申报法申报，系属公务员
  依法申报之义务，且遍查公职人员财产申报亦无须注明所有
  财产来源所得之规定，而领据申领之特别费半数又已经混同
  为被告金钱之一部，被告申报财产纵未注明特别费，要与意
  图为自己不法所有无干。
五、特别费本属实质补贴而非个人薪资所得，与被告财产混合后
  ，自无申报所得税问题
  （一）财政部曾将首长特别费视同主管特支费规定免税
     又特别费固经财政部66年08月11日台财税字第35323
     号函以「各机关首长在核定经费预算内『一般行政总
     务及管理--特别及机密费』项下领据列报部分，依照
     行政院台 (66)忠授字第三二七四号函说明，系因公支
     用，应依规定检具凭证或首长领据列报，核非属个人
     所得，应免纳所得税。」等语，然本函之起源，系财
     政部66年03月30日台财税字第32062号函：「本年度修
     正所得税法第四条第五款规定，其中有关公、教、军
     、警人员所领政府发给之特支费免纳所得税，所指之
     特支费，包括机关首长之特支费以及各主管于薪津项
     目内按月支领之主管特支费。」，然当时之相关法规
     及函示，并无所谓之首长特支费，此经证人石素梅、
     林秀风于本院结证甚详（见本院96年7月23日、同年7
     月19日审判笔录）。则制度上只有首长特别费，显见
     财政部已将特别费列入免纳所得税之范围，而之所以
     免纳所得税，无非系军公教警人员劳务所得部分作例
     外规定，益见财政部当时亦就首长特别费视同主管特
     支费（即现在之主管加给，见财政部76年10月5日台财
     税字第76118769 4号函）看待。然台湾省政府财政厅
     66 年6月1日财税一字第04290号函又请示财政部「各
     机关首长在奉定经费预算内『一般行政总务及管理-特
     别及机密费』项下领据列报之特别公务费，可否依照
     钧部66年03月30日台财税字第32062号函释特支费之规
     定免纳所得税」，赋税署先以内部签注要求该部会计
     处解释所谓「一般行政总务及管理-特别及机密费」
      一项之性质，签稿先以前述行政院66年6月22日（66
     ）忠授字第3274号函，并称「各机关在该项『特别及
     机密费』项领据列报之费用，似仍系用于『因公招待
     及馈赠之需』，非属个人所得，似可免纳所得税」，
     才于66年8月11日改发上开函示（见侦六卷第9至14页
     ）。
  （二）财政部仍肯认领据领得之特别费半数不论实际上是否
     支出，纵与首长个人金钱混合，亦毋庸课税之实质补
     贴属性
     是以，应系领据领得之特别费半数部分，与领得人所
     有之金钱动产混合后，所生是否仍应纳税所生疑义。
     此函仅就因公支出性质非属个人所得为免纳所得税之
     依据，对领据领得之特别费半数实质是否支出在所不
     论，换言之，以领据具领后，即论为因公支出，仍属
     维持行政院一贯向来保持授与首长支用特别费半数之
     自由，领得之特别费纵已与首长金钱混合，依前述本
     院认定之特别费补贴性质，亦非为个人所得，自无庸
     缴交所得税负。被告未将之列为所得申报，要属合法
     合理，公诉人以被告之辩解，被告当应将领得特别费
     列所得税申报云云，即无所据。
六、特别费编于预算业务费项下，行之有年，并无改变其实质补
  贴之本质
  特别费虽于预算上编为业务费项下，并于预算书上说明为因
  公支用。然参诸卷附台北市政府秘书处88年度各项费用明细
  表及88年度至95年度岁出计划提要及分之项目概况表（见侦
  查卷一第269至276页），业务费项下除特别费外，尚包括，
  印刷、加班值班费、外勤交通费、其他邮电及材料、外勤误
  餐及交通一般事务费预算书之业务费项目，其中加班值班费
  88 年度之后改列为人事费，且卷附台北市政府地方总预算编
  制作业手册（见上开侦卷第277页以下）或称特别费凡因公所
  需或称凡机关因公所需，被告市长日理万机，是否知悉此等
  经费支用说明档，已非无疑，纵有见及，亦与其所供知瞭特
  别费因公支用并不违背。尤其特别费虽编于业务费项下，但
  综观所有业务费，仅有特别费系针对特定首长个人所编列，
  其特殊性质不言可喻，且虽编于业务费项下，此乃行之有年
  之事，何况证人张哲琛亦就在预算编列亦有节制各机关支用
  不一之寓意，是亦未生特别费实质补贴特性之丝毫改变，公
  诉人认被告明知特别费为业务费，自无实质补贴之认识云云
  ，尚乏推理上之关系。
七、领据核销之特别费半数，已经核销完毕，毫无剩余问题
  检察官举以审计部95年11月3日台审部一字第0950007855号函
  及审计部96年6月25日台审部一字第0960004606号函，认特别
  费系预算经费，系公款，会计年度结束后，实际上经费未使
  用者，系公款之剩余，当然应缴回云云。
  （一）行政院主计处早在91年即就领据核销无剩余款缴回问
     题，检据核销才有之
     惟观诸行政院主计处对具有同样性质之领据领取村里
     长事务补助费，行政院主计处91年05月31日处实二字
     第091003901号函以：「另依上揭规定，村里长事务
     补助费中除提列村里办公费外，因可由村里长具领无
     需检据，自得采存入村里长个人帐户方式办理，至村
     里办公费部分，则可由村里干事具领或直接汇入村里
     办公处于金融机构设立之专户，并应于支用时检据核
     销，年度终了时，如有节余款项应予缴库」，早在本
     案案发前四年已明白说明村里长事务补助费以领据具
     领部分，无余款缴回之适用，检据核销村里办公费部
     分则有结余款与否问题。
  （二）审计部于本案起诉前亦持相同意见
     另审计部复于96年1月4日台审部一字第050009013号函
     函覆台湾高等法院检察署询问特别费有关事宜之法律
     意见：「上开条领特别费部分，系于首长出具领据，
     经内部人员审核及相关权责主管核章后，依规定完成
     付款作业，即完成结报手续，各机关并于相关会计帐
     表列为正式支出，至如有剩余款之后续处理，行政机
     关向未作任何规定」（见侦查卷14第250页）。另佐诸
     本院调阅之87年至95年之「台北市地方总决算审核报
     告」，当中审计部从未于每年之审计报告中，指摘台
     北市政府各机关首长及副首长于领取、核销特别费之
     过程，有何违法或不当之处。审计部更从未要求以领
     据核销之特别费应记帐，如未用完须办理结算、缴回
     。
  （三）行政院主计处及审计部人员亦均认为领据核销无剩余
     款问题
     观诸证人行政院主计处第一局局长陈瑞敏于侦查中结
     证：「目前对于请领的时间并无规定，亦未要求其记
     帐，数十年来已相沿成习，并形成行政惯例」、「首
     长凭领据领的半数特别费这一部份，因为一经首长出
     具领据支领，并经审计部审核后，即完成经费核销，
     故无经费剩余问题」（侦查卷4第5-6页）。另审计部
     第一厅科长王丽珍于侦查中证以：「以领据列报之特
     别费，只要首长签具领据，经会计审核完竣，依规定
     完成付款作业后，该笔支付即完成核销的程式，就没
     有剩余的问题。」等语（见侦查卷9第264页）。
  （四）领据核销完毕无所谓剩余缴库问题，即不问实际支出
     情形，自与贪污犯意无涉，更无违背预算执行义务而
     损害机关之处
     准此，领据领取之特别费半数，因前述授权首长之考
     量，领据核销即核销完毕，预算亦执行完毕，而无剩
     余问题，公诉人径谓被告明知特别费有剩余，竟于会
     计年度结束后，未将剩余之特别费缴回市库，被告有
     贪污诈领犯意云云，已属无稽。公诉人所指上开审计
     部二函释，已与案发前历来之主计审计见解不同，尚
     难凭采。领据核销完毕已无剩余款，预算业已执行完
     毕，而被告以领据核销特别费半数完毕，预算亦已执
     行，自无受机关委托预算执行而未执行之处，且此部
     分既由首长自由决定支出，不再详究实际支出情形，
     不但被告领用后自由运用之任务，毫无可能违背，客
     观上机关本系在核发供首长弹性运用且具实质补贴之
     特别费，本身当未受有损害之处，被告主观上亦依规
     定领用而无为自己不法利益或损害机关利益，公诉人
     再以被告涉有背信罪嫌云云，诚有法律涵摄之不当。
八、被告无主观犯意之认定
  （一）台北市政府主计处89年11月17日新闻稿固以：「针对
     市议员所提市府首长收入排行榜，因其中特别费非属
     首长之收入，应予扣除，主计处特予说明澄清」、台
     北市政府秘书处提供「台北市长支薪标准与福利」载
     明：特别费系因公所需之招待馈赠等费用，应核实报
     支，并非市长薪资之一部分」等语，均与特别费法定
     薪资外之实质补贴性质不悖，且主计处之新闻稿经证
     人林秀风、石素梅于本院审理中结证：并未询及被告
     如何制作，亦未于事后告知内容等情（见本院96年7月
     19 日、96年7月23日审判笔录），当可相互映证。
  （二）公诉人又以被告于89年11月9日、92年11月10日在台北
     市议会接受前市议员王世坚质询之应答推论，被告对
     于特别费，需因公支用，其报支手续，以检具原始凭
     证列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得凭证，
     得依正副首长领据列报，但此项领据列报数额，最高
     以特别费半数为限，其至少在本次质询过程中应有所
     悉，并非如其事后所辩毫不知情、甚至误认为私款云
     云；以及被告对于特别费预算编列的科目与使用范围
     与方式知之甚详；且被告于此次质询中，对于其「主
     观认知」的加班费与特别费之科目及使用方式不同，
     当场提出反驳，更能佐证其辩称私款之不实云云。然
     被告前者之质询中应答，至多仅能得知被告对特别费
     为因公支用，且被告对领据核销之因公支用项目非全
     然知悉，未能得出被告知晓为公款，而后者之质询也
     无法推出被告将领据领取之特别费半数视为公款。何
     况何谓「公款」，遍观全卷及起诉书所载，均未见公
     诉人有明确定义，本院详参贪污治罪条例第5条第1项
     第2款仅规定「诈取财物」，无如同条例第5条第1项第
     1款之「公款」用语；甚至须「因公支用」之款项，亦
     非当然属于「公款」，盖「因公支用」一旦如特别费
     领据核销之半数、村里长事务补助费或地方民意代表
     之邮电文具费般，已经授权领用人自行判断，自与「
     公款」与否无涉。
九、被告未曾如起诉书所载之自白特别费为公款情事
  （一）起诉书理由栏所载被告于95年9月12日侦查初讯自白
     知悉特别费为公款部分，经查：被告于该次侦讯针对
     公款部分之回答仅有「（既然这样，依你的认知，特
     别费是业务费的一种，如果没有用完，是不是需要退
     回？）如果认为是公款，没有用完要缴回，应该要改
     变制度采用必须核销的方式，要作支出明细说明用途
     ，我引用台北市政府在95年11月10日府秘会09505636
     000函给审计部台北市审计处，认为领据列报之特别
     费数额，即为支出之数额，自无剩余问题，这是在月
     底具领的时候设计是这样。（见侦查卷一第290页）
     」、「特别费拨入我的帐户，我们一直使用在招待、
     馈赠、犒赏，我们没有算有没有用完，实务上也是采
     取多不退少不补，如果有报帐或剩余缴回的要求，应
     该要事先讲，要建立细帐，没有用完，公款没缴回，
     就是我的错，现在没有事先作这样的要求，我们老老
     实实的来作，反而被认为贪污，我实在是没有办法接
     受，因为我没有这个犯意。」等语（见同上侦卷第296
     页）」。
  （二）以被告回答之全般语意，均系就「假设」为公款回应
     ，且细查全部笔录，被告均未就知悉特别费系公款为
     自白之语意，起诉书径行认定被告已经供承云云，与
     笔录记载不符，已有自行擅自铨释被告供述而曲解之
     嫌，况且又有上述「因公支用」与「公款」之歧异，
     起诉书认定被告自白公款，不能凭采。至被告于案发
     后经市议员所为质询之答复或媒体之访问，被告之认
     知已经有所重新组合思考，亦已经非属当初被告领取
     特别费半数之意，自无关连性，毋庸采撷。而被告迭
     于检察官侦讯时否认特别费为变相加薪薪水之一部或
     个人所得，仅供称公用或公益之用途，确与特别费之
     前开实质补贴性质相符，无从推论被告有何曾经自白
     特别费为公款或推论被告明知此系为公款。尤其特别
     费以领据核销之半数，属实质补贴而全权由首长统筹
     使用，已如前述，被告主观上认知为公款或私款，不
     但未能影响该已特定之属性，更无法导致被告有为自
     己不法所有意图之结果。
十、领据核销特别费半数并无告知支用情形之义务，与消极诈欺
  无干
  特别费以领据具领之半数，即已核销完毕，汇入首长帐户，
  已经与首长所有之金钱混合，无从分辨，且首长本即有自由
  使用该特别费之权，是被告将入帐之金钱，转存至其妻周美
  青帐户，既因金钱混合无从辨识，且其本有全权运用自己现
  金之权，难谓有何故意明知不使用特别费不执行预算而诈领
  之处。另公诉人所谓被告系以消极诈欺手段云云，首先诈欺
  须先于取得款项之初有为自己不法所有之意图，本件被告系
  以领据具领特别费半数之实质补贴，依法请领核销，并无为
  自己不法所有之意图，俱如前悉。再者消极诈欺行为人必先
  具有告知义务，被告系领取经授权自己自由使用之特别费半
  数，领据核销即已完成，不须制作帐目支用情况，会计审计
  单位根本不过问使用情况，被告并无告知如何支用此半数特
  别费之义务。反观公诉人所指之公立医院医师不开业奖金，
  系鼓励医师专心致力医院事务而设，如已在外开业自应告知
  ，而不得领取，否则即有诈领之嫌，不开业奖金之性质与领
  据领取之特别费半数，就有无告知义务而言乃天差地别，公
  诉人任意比附，亦不足取。
十一、领据核销特别费之半数由首长自行支用不能再予过问，公
   诉人追究被告全部得特别费扣除特别费支出，无论结果为
   何结果，均不能据此被告诈领财物
   领据核销特别费之半数，即已核销完毕，目的在使该部分
   特别费授权首长使用而不过问之支出流向，以维持实质补
   贴之属性，已经本院强调再三。则公诉人罔顾上开特别费
   之本旨，以清查被告其该收受特别费之薪资帐户所有支出
   、前述薪资帐户以外之所有帐户之支出及所有未进入银行
   帐户之收入及其支出情形，将被告任职起至案发时止之领
   取特别费减去公诉人自行认定属特别费支出而清查，不惟
   欠缺金钱具有消费性、不可分性，已经混合之被告所有金
   钱已无法辨识之法律性质认知，自不能以所存在之帐户论
   定被告金钱支出之性质，否则，以所得税核课为例，纳税
   义务人岂非均能以非薪资帐户内之金钱并非薪资所得，而
   主张毋庸缴纳税捐？公诉人以所存在之帐户定义被告金钱
   之性质，已有法理之不备，且以特定帐户之支出认定支付
   目的之荒诞，更有漠视特别费实质补贴供首长弹性运用本
   旨，而任意行使司法权介入，不论计算结果如何，均不能
   以此推算方式臆测被告领款之始有何为自己不法所有意图
   诈领特别费。
十二、被告实际上确于首长任期内已因公支用完毕所有以领据核
   销之特别费半数
   公诉人未能查明特别费之实质补贴，领据领取半数乃授权
   首长自由调度使用之特性，任意以司法权介入查帐，推论
   被告涉犯贪污罪行，为本院所不采，俱如前陈。然公诉人
   既如此巨细靡遗追讨，不妨用以参考被告实际上究竟有无
   用为「因公支出」使用。
   （一）特别费之「因公支出」本即包括公益捐助
      首按特别费本得用于外宾、耆宿之馈赠，或爱国、
      慈善团体等公益事项捐助，已经行政院于40年时说
      明在案，公诉人称从宽认定被告公益捐助亦属特别
      费之因公支用，然观诸上开行政院之阐述，并非公
      诉人给予之荣典，合先叙明。
   （二）特别费有无实际支出，应由被告担任首长任期内，
      全部所有金钱有无实际因公支出为观察
      既然被告特别费领取后已经混合，均为被告所有之
      金钱之一部，被告可自由处分其所有金钱，自能随
      意决定支出，不因从何帐户支应而有不同。又特别
      费有实质补贴，首长自由弹性使用不受任何限制之
      特点，被告特别费实际有无支出，是本院认被告有
      无实际因公支出，应由首长「具有首长身分」始能
      领用之定义出发，以首长任期内所有金钱使用判断
      ，认定特别费实际上有无支出，始能既不悖金钱之
      特性，又与特别费之实质补贴且尊重首长之决定，
      会计审计单位不再详究其使用之流向、项目，甚至
      实际上有无支出，均在所不问之性质相合。
   （三）起诉书认被告自87年12月至95年7月止共领得领据核
      销之特别费半数金额为15,304,300元，公诉人已经
      认定此段期间之特别费支出为4,129,073元。然被告
      于：
      1、88年11月1日之九二一震灾之一月所得捐款150,
        000元。
      2、于88年2月22日捐助给财团法人大道文教基金会
        筹备处之12,000,000元及台北市立安社会福利基
        金会（起诉书误载为台北市立社会安福利基金会
        ）之13,000,000元；88年3月1日捐助给大道文教
        基金会筹备处之712,600元；92年1月10日捐给新
        台湾人文教基金会之10,000,000元及台北市敦安
        社会福利基金会之10,000,000元；92年2月17 日
        汇给中国国际法学会之300,000元；92年7月24日
        汇给法治斌教授学术基金之500,000元，以上五
        笔共计46,512,600元。
      3、88年1月22日捐款1,196,877元给联合劝募协会（
        由邮政划拨帐户支出）；88年1月28日捐款1,000
        ,000元给指南法学基金会（其中600,000元由国
        泰世华帐户支出，400,000元由邮政划拨帐户支
        出）；92年1月8日捐款100,500元给联合劝募协
        会，共计2,297,377元。
      4、88年1月起至95 年7月止陆续捐款给云门舞集文
        教基金会等单位计111笔共1,611,810元。
      5、95年11月17日计捐赠12笔共600万元，95年11月
        22日计18笔共捐赠560万元。
      6、88年1月起至95年7月其他现金捐款部分，共60笔
        ，金额合计为907,162元。
      以上捐款各情，业经证人诚品联合会计师事务所台
      北所所长周志诚于侦查中具结证称：其查核被告确
      有上开捐款在案（见侦查卷四第97至102页），并有
      该会计师事务所协议程序执行报告书一册附卷可佐
      ，起诉书对上述被告1至5之捐款亦予肯认。是被告
      自88年1月至95年11月其任职台北市长期间共有公益
      性捐赠63,078,949元，远已超过其领得实际领得特
      别费领据核销半数之总和5倍以上。
   （四）公诉人一再以被告捐款时并需要以特别费支出为主
      观认知始能列入，已经不合金钱之债之特性，俱详
      前述，而被告之台北市市长竞选捐款或台北市选举
      委员会所发给之竞选费用补贴款，依公职人员选举
      罢免法第45条之4、第45条之5，均得为被告所有，
      与被告其他所获之市长薪资或之前担任国民大会代
      表薪资，均为被告所有金钱之一部，无从分离，被
      告自得自由收益处分，其主张其所有金钱之支出为
      特别费实际支出，均非法所不许，而堪采信，是被
      告支领特别费半数，在「任期内」实际上早已花用
      殆尽一空，至属灼然，自无从由公诉人错误之计算
      方法率尔推认被告有诈领财物之贪污或损害机关之
      背信行为。
十三、公诉人于辩论终结前提出之证据因待证事项已经明了不予
   调查
   公诉人于本院96年7月31日辩论终结当日始行提出之补充
   理由书（12）所列之编号66「95年6月22日三立新闻大话
   新闻节目电话访问是政府新闻处长罗志成之勘验笔录及光
   碟」，以及编号68「被告接受媒体采访时关于其使用特别
   费之表示光碟及译文」，待证事项均为被告对特别费之主
   观认知，惟公诉人早就同一待证事项已经提出补充理由书
   二编号第20至22，有关被告于案发后接受媒体访问之非供
   述证据，此部分亦经本院调查详悉，是待证事项已征明了
   ，而无再调查之必要，依刑事诉讼法第163条之1第2项第3
   款规定，此二证据之声请应予驳回。
柒、综前所述，本院认为我国之特别费制度，立意即在补贴首长
  因公支出薪资之不足，但又虑及逐一检视单据核销，将使此
  制度欠缺弹性形同虚设，遂自62年起改以一半检据严格审查
  因公支用状况、一半以领据核销，首长无须记帐、决算而广
  泛全权授权首长自由使用。首长任职期间，一经领据核销，
  即属因公支用事实已经发生而合法核销完成，预算已经执行
  完毕，亦无剩余款之问题，更不问实际支出情形。故领据核
  销半数特别费，确系在维系特别费乃首长法定薪资外之实质
  补贴属性。被告马○○依行政院规定领取领据核销之半数特
  别费初始，主观上既无萌生为自己不法所有意图，亦缺为自
  己利益或损害机关之意图，客观上显乏使用任何欺罔不实之
  诈术方法使任何会计审计人员陷于错误而核发之举措，机关
  更无损害之处，而与诈领财物、背信之构成要件显不该当，
  尚难以贪污、背信罪名相绳。此外，复查公诉人全般作为未
  能举以其他积极证据说服本院足证被告确有所指犯行。不能
  证明犯罪，揆诸首揭法条规定及判例旨趣，应为被告无罪判
  决之谕知，以昭公允。
据上论断，应依刑事诉讼法第301条第1项前段，判决如主文。
本案经检察官黄惠敏、侯少卿、周士榆到庭执行职务
中　　华　　民　　国　　96　　年　　8　　月　 14　　 日
　　　　　　　　　刑事十六庭 审判长法　官　蔡守训

                  法 官 徐千惠

                  法 官 吴定亚
以上正本证明与原本无异。
如不服本判决，应于判决送达后10日内，向本院提出上诉状。
　　　　　　　　　　　　　　　　书记官　

狮心王

什么时候大陆的重大案件能拿出这样的判决书，统一就应该没有任何问题了

sheep

好长...... [s:103]

狮心王

四万字，据说主审法官瘦了六斤

一五一十

一个有意思的地方————

主文仅仅五个字：马英九无罪。