法理学的新视野 ——读郭道晖《法理学精义》

鱼昆

法理学的新视野

——读郭道晖《法理学精义》



郭道晖先生常被称为法学界的理论常青树、“白发青年”，先生年过花甲仍笔耕不辍，为中国的法治建设进行着富有创见的理论探索。郭先生在“法的时代三步曲”：《法的时代精神》（1997）、《法的时代呼唤》（1998）、《法的时代挑战》（2003）对中国的实践问题与中国法学本身的问题进行了时代反思，而其新作《法理学精义》对他在三步曲中提出的学术观点进行了体系化的整理和总结，并在此基础上作了更多的扩展和深入，形式和内容都让人耳目一新，为中国法理学教科书的编写树立了一个新的典范。苏州大学教授周永坤评价说，“《精义》是推动中国法理学从斗争与统治法理学到正义与自由法理学的历史性专型的标志性著作”，认真看完该书以后，我认为周教授用里程碑式的意义来评价《精义》，并非学者之间言过其实的习惯性吹捧，在相当程度上，《精义》是值得这样称赞的。受苏联法学的影响，传统的法理学教科书总是充斥着诸如阶级、国家意志等让人乏味的陈词滥调，而《精义》却把自由和正义这一法的终极追求作为贯穿全文的宏线；一般的的法理学教科书只是从概念到概念，从观点到观点的理论展开和逻辑推演，《精义》却通过大量生动鲜活的案例阐释抽象的理论；一般的法理学教科书只局限于对通说的陈述，《精义》却是作者具有独创性的理论洞见，它不只是告诉读者关于法学的一般知识，更是通过其独特的理论进路和开阔的研究视野向读者灌输一种创新的法学思维。



一 方法论的创新：马克思主义法学的新突破



  在方法论方面，首要的贡献是作者所提出的坚持与发展马克思主义的方法论三部曲——回到马克思、检验马克思、发展马克思——对于中国法学的发展具有时代意义。1949年以后的法理学体系是在统治阶级意识形态的主导下建立起来的，片面强调法维护阶级统治的工具性价值，改革开放以来，这一理论受到普遍的质疑，法理学的同道以不同的方式、从不同的方面对阶级斗争为纲的法理学进行了卓有成效的反思与批判。 但是，对这一法理学的彻底变革尚未完成。现在主流法理学的基本范式仍然是建立在阶级分析基础上的二元对立。

现在有人把一句名言“修正”为：“十月革命一声炮响，为我们送来了斯大林主义”，形象地说明了我们在学习马克思主义时所犯的“丢西瓜，捡芝麻”式的失误：目的与工具的倒置。人的自由与解放才是马克思恩格斯终身为之奋斗的崇高目标，阶级斗争与无产阶级专政等等只是马克思恩格斯实现理想的手段，甚至只是迫不得已的手段，传统的斗争法理学却反其道而行之，忽视自由和正义的终极追求，单纯地把法定义为无产阶级专政的工具。在这样的时代背景下，郭先生认为我们必须对马克思主义重新认识。《精义》在前言中指出“现今的任务，首先是回到马克思，廓清添加在马克思理论、包括法哲学思想中的迷雾和垃圾，还马克思主义以本来真实面目，然后以他之后的历史发展，特别是当代的实践来检验马克思，剔除他的理论中已过时的或原本就判断失误的，或带有空想痕迹的某些具体结论，进而结合人类文明的当代实践来发展马克思”。

郭先生认为坚持马克思主义的立场并不是指把马克思的某一个理论或某一句话奉为圭皋，重要的是坚持辨证唯物主义和历史唯物主义的思维方法，因为这才是马克思真正的光辉亮点。主流的法理学也宣称坚持自己遵循辨证唯物主义和历史唯物主义，却往往对它作出专断的解释，对非马克思主义的法理学全盘否定，《精义》却摆脱斗争思维，以对话心态、多元的视角来看待法律、看待丰富的法律思想。作者正是以辨证唯物主义的思维方法对古今中外的法律思想采取对话、包容与学习、批判的立场，从情、理、法多维尺度分析法的精神，既坚持马克思主义的基本立场，也对其他的西方法律思想作出高度的评价和扬弃，特别是继承了自然法的思想成分，认为公民对违背基本正义的恶法保留有抵抗权。与此同时，《精义》始终坚持历史唯物主义的思维方法，把法律现象放在具体的、历史的时空条件下加以考察，倡导法的“时代精神”，认为“法律（人定法）是体现了时代的正义追求还是落后时代潮流，是鉴别法律善恶的尺度”，并对正义这一法的最高理念作出唯物史的解读，认为正义的标准在于“能否适应进步生产方式的要求和符合政治文明的要求”。因此，奴隶社会的法律尽管剥夺了奴隶的人格而缺乏基本的平等性，但在奴隶制的生产关系和历史条件下，并不能因此认为这是一种恶法；在人类摆脱了蒙昧走向法治文明的今天，我国仍存在的一些带有专制和强权色彩的法律，则应扫入历史的垃圾堆。



二 自由：法的灵魂、核心和本质内容



《精义》把自由作为法的根本理念来论证。作者首先廓清人民对马克思主义的误读，马克思认为，专制只是无产阶级取得胜利之初的暂时性过度措施，马克思毕生为之奋斗的理想是要建立一个“自由人的联合体”，在那里“每个人的自由发展是所有人自由发展的条件”。据此作者法律的本质内容和最终目的在于促进人类的自由和解放，“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由”，无自由即无法律，无法律亦无法律。与之相应，法的本质形式不应该是强制性而是诱导性，“只有历史上那些社会和较为不幸的社会，其法律才会突出约束和强制性这一特征”。法与法治不应建立在人们对国家强制力的恐惧上，而应当建立在社会对法与法治权威的信仰和信赖上。

既然法的本质即自由，对法律对自由加以限制的唯一理由只能是为了保护自由的实际享有和正当行使。正如罗尔斯在《正义论》中所强调的“自由的优先性意味着自由只有为了自由本身才能被限制”。除此之外的对自由加以限制的任何理由都是专制主义的借口。《精义》认为除了上述对自由的内在限制之外，还存在一种对自由的外在限制，也就是社会、历史方面的局限，即法律所确认和保护的自由，只能是社会历史条件所能提供的自由，而不取决于们的主观愿望。这正体现郭先生在《精义》中一以贯之的历史唯物主义观。

作者认为，社会主义法的精神也应该是自由，而且更应该是自由。因为真正的社会主义应被理解为以社会为本位的“主义”，以促进社会中的每一个人的自由发展为目的的“主义”。法的精神主要是指法的时代精神，而不是法律的阶级精神，社会主义法的本质和法的时代精神只能自由。当代中国社会主义法的精神必须适应当代世界的法的精神——人权的发展要求。从国家和社会高度一体化的体制逐步向国家（政府）与社会二元格局转化；从国家控制与支配社会的一切资源，无微不至地安排社会生活，无孔不入地侵入私人空间转向确认城乡经济与社会生活一定程度的自主自治权与相对自由，为非政府组织提供生存和发展的空间，提供整个社会的自由度，最终实现从法治国家向法治社会的过渡。



三　通往法治之路：对国家权力的多向制衡



郭道晖先生对中国法学的最大贡献莫过于他对法治的深刻论述，先生曾用“刀制”与“水治”来形象得称呼和比喻“法制”与“法治”，已成为法学界之约定俗成。同样地，《精义》最为深刻、精辟的部分也是对法治及相关问题的论述。

一些学者认为“人治”即“靠人来治”，或“靠贤人来治”，并引用孟子讲的“徒法不能以自行”说明执法还得依靠人的力量，相应地认为“法治”即是“靠法来治”，《精义》认为这种观点未能认清人治和法治的本质，是否依靠人的力量和是否需要法并不是人治与法治的分水岭，实行法治和人治都离不开人，也离不开法，人治的实质不是靠人来治，而是“一人之治”，法治也不等于只是“靠法来治”，因为即使实行专制政体的国家也同样存在大量的法律，法治的要义在于制衡国家权力。在此基础上，作者指出法治与人治的根本区别在于法的统治还是个人统治：当法律与当权者的个人意志发生冲突时，是法高于个人意志，还是个人一直凌驾于法律之上。

“德治”是先秦时孔子和孟子最先主张的治国方略，然而人们在阐释先秦时儒家倡导的“德治”时，却往往错误地认为儒家的德治旨在以德化民，以德治民《精义》对此作出了澄清，认为儒家的“德治”主要不是向小民施以教化，而恰恰主要是要求以“德治”约束执政者的权力。正如西方学者日内瓦在《中国文化史》一书中所说，“如果某人认为儒学仅仅是为政府服务的官方意识形态，那就错了。它恰恰经常是在官方对里面的一个武器”基于此，《精义》认为在当下的中国可以考虑在依法治国作为主要治国方略的大前提下，吸收儒家德治的合理成分：以道德约束统治权力，但《精义》所提倡的德治观和一些人所提倡的把德治作为主要治国方略甚至抛弃法治的“德治”是完全不一样的，作者认为“以德治国”不应同“依法治国”并列为同等重要的治国基本方略，以道德权力约束政府权力，一般只能起辅助作用，《精义》所倡导的德治“以法治为前提，是法治底下的德治，更确切地说重点应当是法治下的德政。”

《精义》不仅对法治、人治、德治等概念作出了深刻的辨析，更重要的是提出了法治的实现途径。众所周知，法治的要旨在于保障公民权利，制约国家权力，核心在于如何实现对国家权力的制衡。大多数法学理论在论及此问题是只提出了以国家权力制衡国家权力和以公民权利制衡国家权力两条路径，郭道晖却以其开阔的视野向我们提出了实现法治的新的思路：即以社会权利制衡国家权力和以道德权力约束国家权力。

作者把社会权力描述为“社会主体以其拥有的社会资源对社会与国家产生的影响力、支配力。”，其载体主要是政府组织以外的各种社会组织，或称为非政府组织（NGO）。非政府组织利用其掌握的各种社会资源，通过对立法提供咨询或通过行使民主权利的方式对政府施加压力，从而达到监督和制约政府权力的目的。二战以后，特别是近20年来，非政府组织得到了飞速的发展，1975年在墨西哥城召开的世界妇女大会上，只有144个非政府组织参加，20年后在北京举行第四次世界妇女大会时，参加的非政府组织增加到3000多个。在西方国家，非政府组织也被称为利益集团、压力集团，它们从外部对国家权力施加影响，对国家的政治决策产生着日益重要的影响。我国高度集中过去由于的政治经济体制对社会权力形成压制，公民的结社权得不到真正保障，非政府组织长期处于一种萎缩状态，近年来，在计划经济的冲击下，“国家—社会”一体化的格局有所突破，非政府组织获得了一定的发展空间，一些新的社会自治性组织，如律师协会、会计师协会等行业组织，以及各种学术团体，各种基金会等社会组织不断涌现，它们通过所联系的群众，所掌握的各种社会资源从各种不同的渠道和方式来施展其社会权力，对国家权力的运行产生了一定影响，但和西方国家相比，我国的非政府组织还处于一种不发达状态，要真正的实现社会权力对国家权力的有效制衡，还有待于权力多元化和社会多元化的进一步发展，“国家—社会”二元格局的形成。

　以道德权力约束国家权力是郭道晖先生的又一理论创新。《精义》认为将道德与法律的区别归结为“内在性”和“外在性”的传统观点过于绝对化，作为具有社会意义的社会道德“不只是隐藏在内心中的信念，它必定要表现为外部的行为”。作者据此提出“道德权力”的概念，认为道德权力即道德的社会强制力，主要表现为社会道德舆论的压力。在法治比较发达的西方民主国家，也存在对执政党和执政官员的道德约束，克林顿因为有过逃脱行为和拉链门的劣迹，几乎处于被弹劾的尴尬境地位。当然，道德对国家权力的约束并非直接产生作用，必须以道德形成权力为前提，能够对国家权力形成制约的是权力化之后的道德，是道德权力而非道德。那么道德是如何形成权力的呢？《精义》指出道德形成权力有两种途径，首先是道德的法律化，通过立法程序把一些道德规范制定成直接约束政府官员的法律规范，比如美国在1987年通过的《从政道德法》即为这方面的典范，我国的法官法、检查官法、公务员法中也有许多来源于社会道德的法律规范。另一种途径是道德的社会权力化，主要是指公民通过行使言论自由，以及游行、示威、集会等表达自由的行使，以报纸、电视等传谋为手段，形成有组织的社会公共舆论，对当权者的丑闻和腐败进行暴光，从而使“第四种权力”的力量得到充分挥发，达到对权力进行监督和约束的作用，使政府官员不能为所欲为。

由于权力天生具有侵略性和扩张性，对国家权力的制约是一项艰巨的任务，上面所提及的四种制约国家权力的方式，都不可能单独地实现对国家权力的有效制约，只有多种方式相结合，对国家权力实行多向制衡，是真正的“通往法治之路”。



四 法的产生和发展：一种新的法律演进模式



我国法学界过去在苏联法学的影响下，认为原始社会不存在法，法律是随着国家的产生而出现的，也必然随着国家的消亡而消亡。《精义》指出这实际上是对马克思主义创始人的发源论的根本性误释。马克思对“法”与“法律”作出严格的区分，他所指的“法律”其实是仅指国家法律，只有国家法律才是随着国家的产生而出现的，“非国家的原始法”是原始社会就已存在的，把法局限于国家法律，认为法是国家制定或认可的，这是狭义的解释，如果象人类学家霍贝尔那样对法作广义的界定，认为一个有组织的社会运用其社会公共权力来规范个人和团体的行为，即可以说有了法，马克思也认为法的本源是根植于社会经济关系中的，只要存在社会就一定存在法，因此《精义》认为法的真正起源是社会而非国家。法并不是随国家的产生而产生，也不会随国家的消亡而消亡。诚然，“国家消亡”是马克思、恩格思所设想的社会发展的必然结果，作者认为这只是一种无法证实的猜测，但即便是国家消亡，跟随消亡的也只是国家法律，只要人类社会还存在，人们就必须制定一定的规则来规范人们的生活和维持社会的秩序，因此法律并不会随同国家的消亡而消亡，只是此时的法律也不再是国家法律，而是社会自治法。鉴于此，作者提出了一种新的法律演进模式：“原始社会不完整意义的法（萌芽阶段的原始法）——完整意义的法（即阶级社会的、国家的法律或传统意义的法律）——不完整意义的法（处于逐渐消亡的过渡阶段的国家法律和处于萌芽阶段的社会化规范——国家法律的消亡，社会自治法的取代）。

双腿夹着灵魂

一 方法论的创新：马克思主义法学的新突破

orz......

不宁唯是

楼主现在正在读这个啊,呵呵