对许霆案发回重审的程序合法性质疑

鱼昆

16日下午，许霆辩护律师收到广东省高院的裁定书，裁定案件“事实不清 ，证据不足”，发回广州中院重审。（http://tangjhd.fyfz.cn/blog/tangjhd/index.aspx?blogid=306457）至此，因一审判处无期徒刑引起舆论哗然的许霆案终于峰回路转，在我国的司法实践中，法院一般会在重审之后作出不同的判决。博友崇安法语写文称发回重审体现了慎刑的思想，是司法文明的进步。尽管也许真如人们所料，许霆有望回家过年，但我仍要说，对许霆案的发回重审非但不是“司法文明的进步”，反而是司法文明的悲哀——本案进行重审有程序违法的嫌疑，无论实体正义最终是否能得到实现，程序正义已经先一步缺失了。

诚然，根据我国刑事诉讼法的规定，二审法在事实不清、证据不足的情形下可以查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审法院重审。可问题是许霆案是否如广东省高院在裁定中说的“事实不清，证据不足”？所谓“事实不清”，是指行为人（Who）、行为内容（What）、时间(When)、地点(Where)、手段(How)、目的（Why）等要素没有完全查证清楚。许霆案的事实简单明了，并不存在事实不清的问题，广州中院在一审程序中已经查明：被告人许霆在ATM取款时发现取款机系统出错，提款机上取1000元，银行卡里却只扣了1元，于是许霆和朋友郭安山在15个小时内，拿出数张银行卡取走了十几万元，随后卷款逃走(http://news.sina.com.cn/s/2007-05-31/094411931908s.shtml）。对于以上事实，许霆供认不讳，因此，本案没有认定清楚的并不是事实本身，而是对事实的定性，是法律适用的问题。引起舆论广泛争议的并不是许霆是否在ATM上取走巨款，而是其行为是否构成盗窃罪及是否构成盗窃金融机构的问题，也正是在这一点上法院承受了巨大的舆论压力。而且据报道广东省高院对本案采取了不开庭审理的方式，由三名法官组成合议庭进行书面审理.(http://news.sina.com.cn/s/l/2008-01-10/150214713451.shtml.)据我国刑事诉讼法第一百八十七条的规定，第二审人民法院只有对事实清楚的案件才可以不开庭审理。可见，广东省高院在审理该案时也认为一审所查证的事实是清楚的。而后又以“事实不清证据不足”为由发回重审，实在是前后矛盾，难以自圆其说。因此，广东高院的裁定书里的事实不清并不是真正的事实，而是作为其发回重审的一个借口，从广州中院一审判处许霆无期徒刑而被舆论普遍质疑时起，许霆案就成了一个烫手的山芋，一方面根据现行的刑罚规定许霆构成盗窃金融机构似乎是无可争议的，另一面因此判处许霆无期徒刑又似乎不合情理，处于尴尬境地的广东高院采取了“策略性措施”——发回重审，直接把“皮球”踢回中院。

广州中院一审中对许霆案的事实认定并不存在问题，高院在二审程序中如果认为一审对许霆案的判决存在错误，那就只能是法律适用的错误或者量刑不当，根据刑事诉讼法第一百八十九条的规定，这种情形下二审法院只能直接改判而不应当发回重审。但正如广东省高院院长吕伯涛所说，许霆案具有特殊性，是否构成犯罪以及构成何罪引起了广泛的争议，法律专家和普通民众对此众说纷纭，莫衷一是。从更深层次的意义上说，许霆案反映了法律和情理的冲突以及法律本身的缺陷。可以想象的是广东省高院面对该案也是举棋不定，关于ATM取款的情形还没有专门的法律或司法解释出台，根据现行刑法的相关规定，很难说一审的判决存在问题，但如果高院维持原判，舆论的矛头将会立刻从中院转向高院，因此广东省高院的发回重审从实质上说是推卸责任，回避舆论的压力。吕伯涛说“发回重审就是为了让大家更慎重地来研究这个问题，让这个案子判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一”。二审法院可以对事实不清证据不足的案件可以发回重审，仅仅是因为一审法院在查证事实方面更为便宜，可许霆的问题并不在事实的认定上。根据刑事诉讼法的规定，许霆案根本不符合发回重审的条件，而应该由高院维持原判或者直接改判，进入二审程序以后，应该“慎重地研究这个问题“的不再是中院，而应当是广东省高院，高院的发回重审本身就违反了刑事诉讼法的规定，不具有程序合法性。进一步说，从程序合理性的角度来看，在我国的法院体制中，高院的法官一般来说比中院的法官具有更高的学历和更好的业务素质，如果高院的法官都感到左右为难，我们有什么理由认为中院的法官们能更好作出既“合法、合情、又合理”的判决呢？

寒武纪

维持原判！

鱼昆

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