“中国是否有法学家问题”之我见ZZ(黎四奇教授)

不宁唯是

“中国是否有法学家问题”之我见(转自法学院网站老师个人空间)

黎四奇

［内容摘要］中国存有真正意义上的“法学家”吗？回答是没有，现代中国仅存在成长中的“法学家”，只有法律专家。其原因何在呢？因为法学家是法学思想的产出者，是法律的信徒，是与政治保持适度距离的法律专家，是法哲学与部门法学相结合的产物。

［关键词］法学；家；法学家

在法学的学习中，常会参加各种法学专题的学术报告及研讨会，常会听到主持人对某某学者作如下的介绍：这是我国著名的“法学家”，某某大学法学院的某某教授。每每如此时，笔者不禁一阵汗颜，因为当自己参加朋友的聚会或应酬，朋友善意地将本人介绍为我国什么中青年“法学家”时，心中油然而起一阵阵的惶恐，其原因在于自己根本就不配承受这个头衔。因此，在学术刊物上进行自我介绍时都说是一直从事金融法方面的学习，即使是用上了研究两字时，事后心中仍久久忐忑不安。那么，中国存在人们常挂嘴边的“法学家”吗？笔者认为，中国自古至今没有法学家，只有正在向“法学家”迈进的法律专家。当作者不知天高地厚地作此盖棺定论时，其本意也无意于冒犯法学界的精英与泰斗们。客观而言，法学界的精英们为中国的法治事业付出了他们辛勤的劳动，但是离真正意义上的“法学家”还存有一段遥远的距离。对此，作者发表如下看法。

一、何谓“法学家”

本人自接触法律以来已有近15年的历史，可令人郁闷的是自大学的第一堂法律课《法学基础知识》以来，鲜有老师对法学家下个什么定义。哪怕你翻破《汉语词典》，估计也难找到对“法学家”的解释。乍看起来，尽管人们常不经意地将“法学家”挂在口边，并时刻准备将这个耀眼的光环戴在某人头上时，可人们并不知“法学家”是什么，戴这顶帽子需要达到什么样的条件与标准。因此，从人们日常对这个术语的使用频率及授予的对象来看，“法学家”似乎是一个比较随意的概念，为一种亲近他人的、比较实用的廉价口惠。根据笔者的观察及经历，人们对现今中国“法学家”评判大体有两种方式：其一是学术圈的。在这个氛围中，粗略的标准是教授以上职称、某学科的学术带头人、及最好具有法学博士头衔；其二是社会标准。社会评判的标准相对比较简单，似乎是要么为法学院系具有副教授以上职称之人，要么为具有法学博士学历之人。公正而言，这只是世人对法学家的一种初浅的识别，一种不科学的与欠严谨的学术评判与社会认知。

那么，何谓真正意义的“法学家”呢？作者认为，在弄清这个概念之前，有必要澄清“家”这个概念，因为“家”才是这个术语的核心。当我们称某人为经济学家、或文学家、或历史学家、或社会学家等时，一般而言被称呼的对象在意的是“家”这个字，前面的仅仅起到一个修饰性的效果，只表明该“家”的专业或研究方向。那么，何谓“家”呢？这真是一个仁者见仁、智者见智的定义。家是什么？社会学的说家是社会最小细胞，婚姻学的说家是风雨相依的两人世界，文学的说家是宝盖下面养着的一群猪。还有人说，家是远征航船休憩的港湾，家是独行旅人夜晚的营地，家是记忆中那一缕温馨的灯光。笔者还记得一位西方的战地记者在多事的卢旺达拍摄的一张照片，照片上一位男子抱着自己幸存的幼女，深情地说“你就是我的家”。因此，从常义上讲，“家”就是一个“窝”。无论你贫贱与否、前方是逆境还是坦途，只要你降临这个世上，家就会与你发生关联，丝丝缕缕地时刻萦绕你我心间。尽管人们对“家”标准认定的不一，但是作者认为“家”是一个主客观标准相兼容的概念。从客观上来看，家是实实在在的，存有物理的空间，空间内具有一定的摆设，为人们生存的必要场所。如当朋友邀请你做客时，一进他家之门时，他可能会介绍说：这就是我家。从这个常用的表述来看，“家”是实在的，有自己的独立性、特殊性、目的性、创造性及与众不同的品味性，如此家与彼家在物理结构上都是独门独户的，互不干扰；每个家都是各不相同的，这既表现在物理空间上，如两室一厅，或三室二厅等等，同时在装修格调上亦是千差万别，具有各自的创造性与设计性；在目的上，家是人们休息与亲人团聚的最佳与最多的场所。另外，在主观上，人们对“家”认定也存在一定的差别，如有人认为在这样一个物理空间中无女性不成家，如对于成年男子来说，人们常有“成家立业”之说；有人又认为无一定独立性的物理空间不成家；还有人认为家的情感因素胜于物理因素等等。固然如此千差万别，但在主观上有一点是相同的，即“家”给人以归宿感。因此，家是一个主客观标准相融的特定术语，具有诸多共性特征，如上述的独立性、创造性、目的性、理想性及给人的归宿感等。

当笔者对“家”作如此分析时，有人则会反驳：你此处的“家”与法学“家”中的家有什么联系呢？当然，这两者之间有很大的联系，不然自古以来我们的祖先也不会轻易地在史学、文学等后面加上个“家”字，否则用“学者”就足矣。若用上“家”字，依作者的愚见那就表明：某人在某领域具有真知灼见，具有创新性的思想与见地，对本领域的了解与研究已基本上到了一个终极性的水平，具有本职业所要求的职业操守，能对本学科的发展、思想实践应用产生深远的影响，及具有职业理想性等。即具有上述“家”的主客观标准中的独立性、创造性、目的性、理想性与归宿感等。可以说这是对一个“家”的基本要求。那么，究竟“法学家”是什么呢？从通俗意义上看，法学家是指研究法学之人，这些人可能是大学教授、法官、律师，也可能从事其它职业。在历史上，相当多的法学家同时也是哲学家、神学家、社会学家、政治学家或者历史学家。法学则为社会科学中的一门特殊学科，其研究“法”这一特定社会现象及其规律。如在西方，古罗马的乌尔比安对法学一词的定义是：人与神的事务的概念，正义与非正义之学。显然，以上对“法学家”的界定是不符合事实与严格的学术标准的。作者认为，要澄清这一概念，不仅有必要将“法学家”从“政治家”及“法律专家”，而且也应将其从某一学科性的法学专家中分离出来。

当我们谈到“法学家”时，可能不由自主地将乌比尔安、盖尤斯、苏格拉底、帕拉图、亚里斯多德、西塞罗等定位为法学大家。作者认为，尽管这些法律学者为西方的法律文明作出了不朽的贡献，给人类留下了宝贵的思想遗产，为西方法律文明的先驱者，但是他们仍不属于法学家的类别，他们只是具有丰富法律知识的政治家或思想家，因为他们大多都没有摆脱政治，成为政治的附属，他们多具有双重角色，一方面他们是法律专业人士，另一方面是政客。当政治利益与法治精神发生冲突时，往往是委屈法律而成全政治。客观而言，鉴于政治与法律之间的紧密联系，在我们对“法学家”进行定位时必须将政治家从这一类别中剔除出去，因为法学家是研究法学的职业团体，应当具有“家”本应有的职业性、理想性、自治性、独立性及应然性。与政治保持适当的距离是对一个职业法学家的基本要求与识别的基本指标；另一方面，尽管他们具有深厚的专业法律知识，但是他们欠缺对法律的必要哲学思考，没有抽象出系统性的法律理论。实质上，此正如徐爱国老师所言真正意义上的法学家不仅应是法律专家，而更应是具有深刻思想的法律家，是那些能够在人类法律思想史上留下烙印的思想家。确实的，法律家产出的是法律，而法学家生产的是法律思想。一个明显的例证是梅因与梅特兰，公正评判后者对英国法律的贡献较大，但前者的理论贡献胜于后者，其原因在于梅因不仅研究了古代法，而且以该研究为基础提出了法律发展的一般模式，提出了“从身份到契约”至理名言。因此，梅因可以称得上法学家，而梅特兰只能说是法律家；再者，笔者认为，“法学家”并非天外来物，必须产生于合适的社会土壤，需要一种以“法治”为价值取向的、对学术研究较宽容的社会环境。上述学者所处在的社会形态是奴隶社会，奴隶社会本就是一个以身份为特征的极不平等的社会，公平、平等、正义等价值取向无不与法律人在社会中所取得的地位及身份相挂钩。这样的社会环境可能会生产出类似于中国春秋时期的法律思想家，但绝不可能生产出真正意义上的“法学家”。虽然这样的时代可以为“法学家”的生产积蓄能量，创造条件，但是真正的“法学家”应是近代资本主义社会以来的产物。因此，从社会环境来看，上述学者也不能被纳入“法学家”的序列。

另外，若某学者在部门法学中具有重要建树与影响力，那么该学者是否亦可以被称之为“法学家”呢？笔者认为，答案一般是否定的。作者认为若想将某个部门法的专家纳入“法学家”的范畴，其应先是法哲学专家，然后是部门法学专家。从这个视角看，真正意义上的法学家并非玩“空手道”的专家，他应该是纯理论法学与应用法学相融合的产物。这是由法哲学与部门法学的逻辑关系决定的，这意味着法哲学可以为部门法学研究提供指导，而后者可为前者提供素材。因此，部门法专家是否为“法学家”要依情况而定。基于上述分析，世界法律文明史上存在着许多法学家，如格老秀斯，其将法律理性主义自然法应用于国际社会与国际政治，其《战争与和平法》为近代国际法奠定了基础；孟德斯鸠，其政体理论与分权思想为现代宪政的基石，他的法精神论连接了18世纪的理性主义与19世纪的历史主义；边沁，功利主义分析法学的创始人，后世的实用主义法学与分析实证主义法学无不从其理论中受益；萨维尼，其对法律文明的影响更是自不待言，他的名字经常出现于关于“中世纪罗马法与现代罗马法、物权法占有概念、法律关系本座说、中国民法典起草与德国民法典制定等讨论与研究”之中；霍姆斯，他所提出的“法律的生命不在于逻辑与理性，而在于实践”的名言对美国的判例法产生了深远的影响，现在美国的实用主义法学派、现实主义法学派及社会法学派都争相将其视为本流派的奠基人；哈特，其拯救了流行近100年的分析法学流派。尽管他的理论一直受到各种学派的抨击，但是若没有分析法学派的理想法学为学者们提供了批驳的靶子与学术交锋的平台，后现代法学的成长亦不易找到一个新发展的起点；另外，仍然健在的德沃金的道德哲学与法律解释的理想主义、及波斯纳将经济学与经济法学的对接也正在改变人们的法律思维及影响社会法律文明的走向。

纵观上述的“家”，我们可以发现他们都具有一定的共性，如思想的原创性、理论的系统性、较高度的职业情操性、影响范围的广泛性及人格的独立性等。他们都是法律思想的产出者，而非法律的生产者，都实现了法哲学思想与具体部门法的对接。同时，尽管他们的法学思想最终或多或少地被服务于了政治，但是在思想的酝酿与形成过程中作为学者他们是独立而纯洁的，他们因此也无愧于真正法学家的称谓。另外，从上述“家”中，我们还可以发现一个共性，即对法律的使命感，或者说是对法律信仰。由此种信仰感所产生的张力是极其重要的，因为这是法学家公信力的来源。这种法律信仰一方面可以使这样的“家”在利益面前保持应有的法律理性与合理的超然感。另一方面，也可以使其时刻用挑剔的目光或者说质疑的态度来审视当前的法律，从而摆脱法条主义、权威主义与教条主义。再者，在评判“法学家”这一概念时，我们不能脱离特定的社会环境。笔者认为这是识别一个“法学家”的前提与基础。可以说，以上是评判一个真正法学家的准则。

二、中国有真正的法学家吗？

中国有真正的法学家吗？尽管这确实是一个比较严肃的问题，但是作者认为无论是在中国的古代，还是在近代，或在现代都不存在真正意义上的法学家。

就中国的古代来说，尽管先秦时期的诸子百家论及过法律，儒家也探讨过法律与道德的问题，道家也存在法律与自然的观点，法家也探讨过法律与政治的关系，尽管在形式上来看这些理论也自成体系，观点也比较新颖突出，但是在中国古代还是没有真正意义的法学家。作者认为，法学家的形成需要有特定的土壤，即法律职业研究团体的形成及以法治化为目标的社会。固然在中国的历史上，我们的先辈们阐述了一些法律思想，同时亦与政治生活保持有一定的距离，但是以下事实我们不能否认：其一是职业法学研究团体在中国古代从没有出现过，中国古代缺乏法学家培育的土壤；其二是自“罢黜百家、独尊儒术”实现汉文化的大一统之后，中国法律思想演进的链条就断裂了，从此在中国的古代史上再也没有出现真正意义上的思想家。相反，现代西方的法律文明史在很大程度上是以古罗马法的继受为基础的，与此产生的法学家在实质上也要归因于中世纪时期职业法学研究团体的形成。

那么，近代史上是否有法学家呢？比如沈家本与伍廷芳等。令人遗憾的是，他们也够不上法学家的资格，尽管他们对中国近代的法律制度构建产生过实质性的影响，但是从他们身份定性上考察，他们政治性的成份明显浓于法学家的成份，说得直接一点，他们是政治性的法律工作者。法学家必须是十足的思想家，具有原创性的思维，具有现代的民主意识与法治观念，若从这一点来看，沈、伍二人在法律思想上，要么就是中国千年不变的、使后世子孙饱受其害的儒家文化，要么就是拾当代西方法律理念的牙慧。再者，法学家的形成除了职业法律团体的出现外，还需有与之配备的社会民主、法治环境，因为只有这样法学思想者的理想才存在检验的可能，当权的统治阶层才会对这样的职业团体持比较宽容的态度，法学思想与社会法治需求之间才会出现可能的对接。然而，在中国的古、近代史上从不存在这样的法治环境，法律相反成为了中国君主专制的工具与重要手段。因此，从这一角度而言，真正法学家的形成需要满足以下条件：其一是职业法学研究团体的形成，这是形成法学家的一个前提条件；其二是法治化的社会环境，这是法律专家升华为法学家的必备条件。

那么，现代的中国存在形成法学家的土壤吗？笔者的答案是肯定的，因为目前中国已存在许许多多的职业法学研究团体，同时建立法治化国家是我们这一代中国人所追求的目标与理想；那么，现代中国存在法学家吗？笔者的回答仍然是否定的。对此，作者可以作如下分析：

其一原创性上的分析。真正意义上的法学家是法律的思想家，是独立的、系统性思想的产出者。若以这一标准来评判现代中国法学专家，不难发现我们所谓的学术成果都是西方近代或现代法律思想的舶来品，在研究方法大多是采用所谓的借鉴与比较的学术方法，其结果是当今中国的法学大多为抄袭法学与翻译法学。在结论上也大多是因为英、美、德等如何，我们应该如何之类等。可以这样说，中国现代的法学研究者基本上都是借鉴者与移植者，反映于立法上亦是如此。对于这一点，吴经熊——这位曾主导民国时期整个立法的哈佛大学法学博士——对那部仍然适用于我国台湾地区的《中华民国民法典》评论道：“我们试就新民法从第1条到1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”这真是一语道破天机。“物权法草案”在现代中国是一个热门的话题，尽管作者并不想否定法学专家对几易其稿的草案所作的努力，但是对该草案的原创性笔者是不可恭维的，因为自1998年以来，已出了6版本，差不多是一年一版。众所周知，物权法是事关中国每个公民的切身利益之法，当然是怎样慎重仔细都不为过的，可事实是版本的更新如同快餐店生产“快餐”一样，其惊人的推出速度就不由让人质疑其原创性、慎重性及与中国本土资源的兼容性。

其二是法学研究者与政治的联系。客观而言，法律与政治是紧密关联的，两者不能、也不应截然分开，但是若想成为一名真正的法学家就必须与政治保留适度的距离，以免在两者发生碰撞之时法律成为政治利益的牺牲品。可在现代的中国却出现了一种奇怪的现象，即官学的结合。实际上，笔者也不是反对学者去从政，从另一个角度为自己的国家作贡献当然是无可厚非，但是当一人兼任双重角色时，就会产生利益的碰撞，从而会在学术问题上失去自我。　

其三是对法律实践的影响。法学研究者，特别是国内知名的法学研究者，其对司法实践的影响是很大的，但是这种影响也有必要具有适当的方式、把握应有的度，不应对我国司法“独立的原则”产生损害。关于这一点，波斯纳就曾尖锐地指责过德沃金不应对公共关注的案件发表意见，因为这样的做法会有损于法学家的声誉。在中国，“刘涌案”就暴露了这一问题，尽管学者认为其只不过是对该案就事论事，但是其身份毕竟不是律师，其法律意见无疑会对人民法院的判决产生影响。其结果是，学者借助其知识公信力间接地参与了审判，充当了审判员的角色。尽管在古罗马，西塞罗等也对诉讼当事人提供法律意见，但他们的身份与今天的律师无异。

其四学术腐败问题。学术本是严谨的，可现在中国法学界的研究大都具有浮躁性、欠严肃性性与功利性。作者认为，这种腐败不仅表现在学术文章的相互抄袭方面，而且更严重地表现于代表中国法学精英培育的博士招生机制中。现在的博士招生的运作基本上是一个公开的秘密，即招收的对象是官、商、学的三结合。一个博士生导师为了实现资源的最优化整合，在招生对象上一般倾向于三类人：一是做官的，此类学生拥有广泛的社会资源，能为导师揽到课题或赞助，学术能力其次；二是商界人士，此类学生能为导师提供可能的资金资源，或为导师提供创收机会，学术能力可以提供参考值；三是有学术前途的学生，此类学生能帮助导师做课题与研究，从而很多沦为导师的廉价劳动力。

其五是缺乏必要的法律信仰。法律信仰是一个真正法学家必备的法律素质，可目前的事实是尽管许多法学专家可以在讲堂上面对自己的学生或其他听众大谈特谈“法律是关于善良与正义的艺术”，法律的价值在于正义、公平、平等及效益等，但是在现实问题与自己的利益发生冲突时，人的私利性便得到再现。相反，法律的价值便成了法学教育中职业本应有的表现方式。这无疑是对法律价值的莫大讽刺。在此，笔者并不意味着要抹杀人的私利性，只是意图表明在寻找中国现代是否存有“法学家”时，面对利益的超然性及对法律的信仰是评判一个真正意义的“法学家”之指标，因为在一定意义上“法学家”就是法律的信徒。

其六是对中国法律规则供给机制的影响。对于一个崇尚法治的国家而言，法学家的影响是非常重要的，因为其思想不仅可以指导法律规则的具体供给，而且也对该国法治化进程、方向、目标等产生不可忽视的作用。事实证明，尽管目前中国的法学专家对我国法治化国家的建设立下了汗马功劳，但是其作用仍是十分有限的，有点心有余而力不足之感。如具有中国特色的粗线条式立法在一定程度上可以说是中国法学人士的杰作。

三、结论

法治化是我们这一代人的理想，亦是中国现代众多法律人士所奋斗的目标。然而，无论是在古代、近代，还是现代的中国，我们都没有真正意义上的法学家，我们只有正在成长中的法学家。客观而言，造成中国法学家缺位的原因并不是因为我们中国的法学专家们工作的欠努力。事实上，尽管抄袭式的与翻译式的法学文化缺乏原创性，但是对一个像我们这样欠缺法治文明的国家而言他们辛勤的劳动毕竟使国人品尝到了法治的甜头，找到了“依法治国”的感觉。因此，从这一点来看，他们是伟大的。

作者认为，在很大程度上这种缺位要归因于我国古代法学理论传承的断裂与发展，及大一统下的儒家文化长期以来对人们法学思想的压制与禁锢。实际上，法学家的形成并非“快餐式”速成的，它需要长期的法律文明知识的沉淀、专业性的研究团队、宽松的社会环境，需要具有开拓性的、具有法律信念的与奉献精神的法律研究人士，同时更需要一个崇尚法治化的社会环境。从另一个层面来看，尽管对于中国法学家的缺位我们的先辈们具有不可推卸的责任，但是当今法律研究人士及工作者自身亦存在检讨之处，目前法律研究人士的学术态度、功利性、欠缺法律信仰、浮躁性、法律教育机制及司法腐败的存在等都在很大程度上加剧了这种缺位现象。因此，克服上述障碍在一定程度上可以缩短中国未来法学家出现的时间距离。对此，我们正翘首以盼。

wainong

中国法学者大多是沽名钓誉之辈，真正有良心，能够设身处地为民众着想的 少之又少。我最看不起的就是当今中国的法学者和经济界学者，都是一帮无良之徒，以为自己喝点洋墨水，就可以拾人牙慧，像狗似的跟在洋人后面。

wainong

是部分不是全部啊也有有良心的

饭跑跑

四儿有点过了 呵呵

hakkanin

真正的社会科学，只有在超脱政治的条件下才有可能。

在社会科学（含法学）沦为政治的婢女的时期，真正的社会科学是不会有较好的存在机会的。也不会有真正的社会科学家。法学，亦如是。