一种道德理想主义的幻影

hakkanin

看见一次讲座里讨论法律与道德，认为道德与法律的结合是正义唯一可能实现的尝试，有点想法。

我觉得把法律与道德混淆在一起是一种常识的观念，但作为一个法学人，我们必须有一种用冷酷的理性把道德从法律的领域彻底清除出去的勇气。因为，把法律建立在道德之上的做法无非是一种幻影，本身是严重矛盾的。第一，它无法说明为什么法律要服从的是道德而不是别的什么东西。其次如果道德真的能够决定法律的效力，那么实在法律就会变成毫无意义的，也就不会有国家，因为强迫别人过一种道德的生活本身就不道德。而如果道德的秩序真的能够以客观的理性加以认识并具有广泛的权威性，那么人们不断立法、学法就如同是在灿烂的阳光下打手电筒走路一样愚蠢。

然而，常有这样一种说法：的确有一个自然的、绝对善良的秩序，但却是先验的，因而是不能理解的；的确有道德这样一种事物，但却是不能明白界说的。有人一方面肯定正义是存在的，另一方面又说它不能明确地加以规定，这种讲法本身就是矛盾的。事实上，它不过委婉地承认了一个事实：正义是人类不能认识的一种理想，而道德只能是主观的判断。鸵鸟战术是没有用的。区分法律与道德的努力也许不是完美的；它做出的回答也并不是终极的，但是就算是错了，它也错的明明白白，因为法律是有限的，不可能解决一切问题。这是一种基本的坦率。认识到法律存在是一个事实，也许这只是一个外在观点；但基于法律的要求，人们做出同样的行动，法律人可以对人们的行为做出合理的预测，并将其正当化，这便有了内在观点存在的可能性。而如果基于道德，准确的预测将是很困难的[至少很多情况下是这样]，因为，基于同样的道德，人们往往作出截然相反的行动，而同样的行动，人们往往依据了五花八门的道德要求。比如，同样是出于孝心，在面对垂死的母亲提出的安乐死要求的时候，有的人选择了接受安乐死，有的人则选择医治到底。我们能否说前者不道德而后者道德？不能。即使对此有争论存在，也恰恰是说明了在某些重大问题上，道德的选择是不确定的，它无法合理的解决它[如果要解决，那往往就是用一批人的道德压制另一批人的道德]，但是道德却声称自己能解决一切问题。

换做法理学的语言就是说，非常不同的和相互矛盾的价值判断是可能的，这是“正义相对论”或“价值相对论”。否认存在具有普遍性的绝对价值观或正义观，并不是否认正义问题的存在，只是认为每个人都可能有自己的价值观，绝对不存在如自然法学所主张的评价实在法好坏的客观正义标准。在法学思想的历史上，主张道德与法律同一性的自然法理论虽然曾经显赫一时，但是作为一种道德理想主义，它有一个内在的悖论：如果没有政权力量的巨大支持和提倡，这种道德理想难以成为整个社会普遍的人生理想和道德实践；然而，一旦政权力量真的介入其中，这种道德理想主义也将政治权力化、意识形态化，从而成为一种宰制性的力量。所以，在现代社会，将道德与法律硬性结合具有一种意识形态压迫社会技术的内在倾向。

所以把道德和法律在概念上进行区分并非是为了抗拒、消解正义问题的存在性，而是为了反对意识形态对人的压制和摆布，反对将主观利益客观化、以各种各样的道德理由为名行破坏法律之实的霸道行径；这就意味着，我们将反对一切意义上的强势话语和思想霸权。反之，如果法律必须要和道德具有同一性，那我们就无法批评一个法律是不合理的，因为它恰恰是因为符合道德而成立的，在此，意识形态的影子就开始展现出它的面目；而且在这种情况下，有关法律的学说的必然逻辑是，它将“产生一些公式，在一群人对付另一群人的政治斗争中被当做武器来加以利用”，这样，就最终意味着法治、人道和理性的彻底死亡[想想文革、屠犹、大清洗]。或者往更大处说，区分道德和法律是为了在一个价值多元化的现代社会中为人们建立一个行为的最低标准和最基本的批判性的平台——法律之治。这样做也不是否认道德的重要性，只是说它和法律是两个领域的东西，各自有一套判断是非的标准。而只有认识了最低限度的东西，我们才能获得一种多元主义的、更具有人道主义的观念；而道德，它不是几句口号和空话，而是需要我们在法律实践中的公民伦理实践去实现的，它是个人的价值选择，是在正常的国家中一个好公民的高贵的责任担当[苏格拉底正是以自己的死完成了坏的城邦里一个好公民的责任担当，他实践了道德，实践了的道德才是真正的道德]。仅此而已。所以，一个真正的社会科学，只有在超脱政治的条件下才有可能，否则就要沦为权力的婢女；而越是主张法律道德两分的法律人，越是具有多元的知识，越是尊重道德，也越能为法律提供更具有文化和思想的解读。

不过，在现在的我国，这样的观念是没有立足之地的。因为这样的分析方法研究的是一个“和平的秩序”，只能在法律比较稳定的情况下才有较好的生存的机会。从一个非法学的领域上说，一切制度都是为了人这个本质。既然能当作工具，为什么要当作终极目的？亚历山大大帝不能用手解开的绳结，用剑一样也可以。平稳的盛世需要法律思维，而变革的社会更需要经济思维，正所谓“效率优先，兼顾公平”，变革的社会更需要一种不拘一格的心态，而不是程序化的东西。因此，有些东西，比如法律，并不是因为我们学过或者认为它是对的他就是对的，而要超越书本看到更实质的东西。在这个角度上说，我们超越了法学的视界，进入到了广阔的思维和社会实践之中，这是必要的。由此，将会发现，所有制度都深深根植于社会基础之上，所有的制度都要受到政治权力的保障才能实现。为什么西方有注重程序的完善的法治，而中国的法律注重社会服务功能和工具性？这些往往成为大家批判的对象，但事实上，这些才是深深根植于中国历史和社会之上生长出来的东西，才是真正适合中国的[并非认为它就是完全正当合理的、不可更改的]。

（想象看，古往今来多少恶行是以道德之名而行的；多少口口声声的道德卫道士，其实是最虚伪的伪君子？）在纳粹德国，无论是在立法还是司法领域，依据种族主义的道德而破坏法律的例子比比皆是；在苏联，在共产主义道德的指引下，法庭成为最肮脏的场所，把几千万人送进了古拉格；在中国，算了算了不说了，要犯忌讳了……

hakkanin

原来发完帖子后不能更改呀？晕。那我把下边一段他人的话补上，插入到倒数第二段“[并非认为它就是完全正当合理的、不可更改的]”句号之后，不另起一段：

“没有国家的人能够忽视传统的作用，在有5000年历史的中国，自然更不能。即使是执政党的严密排他的意识形态，面对中国传统和文化，依然要做妥协。同样，要建立中国的法律体系，依然要看到中国社会的基础。法律，在这个社会，究竟有多大的认同感？“从汉代开始，中国的法律体系就开始依附于以儒家思想为主流的政治体系”，因此中国人对法律的认同感是依附于政治体系的。想想在中国普通的农村，大家解决问题的时候，是去乡镇的政府，还是去乡镇的派出法庭就知道了。那么，建立超越这种认同状态的法律体系，不仅无用，而且不符合中国的国情。”

hakkanin

"沈德符撰写的《万历野获编》中有这么一个故事：海瑞5岁的小女儿在饥饿之时，接受了一个男仆人给予的一块饼，恰巧被父亲海瑞看见了。海瑞破口骂道：“一个好女子怎能随便地接受男人的东西呢?只有你饿死了，才是我海瑞的女儿!”在此番羞辱之下，小女孩竟然铁下心绝食七天，直至死去。不管这个故事是否真实，至少说明依明朝当时的道德观来看，海瑞的行为是符合儒家大义的，但按照我们现代人的看法，那是极其残忍的行为，可见“实然”的道德也是个世易时移的东西。

所谓“实然”的道德，是指以一定地域的善恶评价为标准，依靠社会舆论、传统习俗和人的内心信念的力量来调整人们之间相互关系的行为规则。它比法律具有更多的滞后性，例如当代中国买媳妇在很多地方并不认为是不道德的，因为那些地方认为传宗接代是最大的道德之一，至于妻子是否来得符合道德，就不在他们的考虑范围之内了；又例如美国宪法虽然规定人人平等，但在道德领域的反对种族歧视仍然任重道远。道德的价值深刻在影响着法律的价值，但是如果没有法律通过强制力对“实然”的道德予以修正，“实然”道德的价值只靠自省的方式是难以抵挡人类自身各种强烈欲望的。"

wainong

道德是人指定的 法律同样是人制定的，法律不见得比道德高明那里去。只不过道德有些时候被搞得过分了一点而已。法律同样又被搞得过分的时候，比如疑罪从无的出现使得众多犯罪分子在 明明自己（没有任何外力）供认的情况下而逃脱制裁；死刑轻缓化的出现使得杀人抵命变得杀人不用偿命，如此公然违背自然法则的法律不要也罢。

hakkanin

引用第3楼wainong于2008-11-04 14:10发表的:
道德是人指定的 法律同样是人制定的，法律不见得比道德高明那里去。只不过道德有些时候被搞得过分了一点而已。法律同样又被搞得过分的时候，比如疑罪从无的出现使得众多犯罪分子在 明明自己（没有任何外力）供认的情况下而逃脱制裁；死刑轻缓化的出现使得杀人抵命变得杀人不用偿命，如此公然违背自然法则的法律不要也罢。

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那些最为有害的法，即使与道德是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法。在实践中，人们无法改变这个事实。因此，“恶法非法”只不过是弱者的一种心理安慰罢了。欺骗自己没有意义。

mingmei

可以改的。点 “编辑” 就可以了~

看上去很无聊

我只知道，从逻辑上论证法律与道德，是很无聊的事情．
我只知道，从抽象上论证道德与法律，是很无趣的事情．

不宁唯是

楼主读BO很爽啊,呵呵
加我QQ55869163吧

hakkanin

引用第6楼看上去很无聊于2008-11-04 23:20发表的:
我只知道，从逻辑上论证法律与道德，是很无聊的事情．
我只知道，从抽象上论证道德与法律，是很无趣的事情．

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我认为，如果是读死书，学什么都是没有用的，都是无聊的、无趣的。如果不是读死书，学什么都是有用的，有聊的、有趣的。关键在怎么读，这和抽象不抽象逻辑不逻辑关系不大。

PS：其实引发想法的原因就是那天讲座主讲人讲的是很具体、实践性很强的话题，即司法改革到底怎么走，主讲人的观点就是用道德代替法律，用天理良心判案，而不是用法律判案~~而且他指责现在的法律人是既没有政治道德又没有学术素养~~我感觉他的观念无法接受~~

perhaps.blue

写得有点专业，因此大概我没办法进入。

觉得最后纳粹苏联的例子有些不妥，因为有些概念上的混乱。

要不给人口实，首先得确认，你所表述的道德是什么样的道德，这样后面的探讨和结论才可以明晰，否则就是把自己和读者都绕糊涂了。

perhaps.blue

我认为，如果是读死书，学什么都是没有用的，都是无聊的、无趣的。如果不是读死书，学什么都是有用的，有聊的、有趣的。关键在怎么读，这和抽象不抽象逻辑不逻辑关系不大。

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这话深得我心，强烈表示赞同！

wainong

道德与法律结合 改用法律的时候就用法律，该用道德的时候就用道德，还有什么问题呢？我们现在最大的缺陷就是，要不坚持完全用法律，要不就是完全用道德。从来没有人想过将两者结合起来啊。法律的缺陷也是极其明显的。